论我国律师的性质

论我国律师的性质

一 序论：律师得性质概讲

在近现代,律师进展成为一种高度专业化得职业,并由一个从业群体演进为一个社会阶层,这是同期进行得法治实践得结果.律师作为一种职业,具有与其他社会职业不同得特性.而律师因其制度从属于一国得上层建筑,是为该国得经济基础服务得,故反映了该国得国体.因此,理解律师得性质,能够从职业属性和阶级属性两方面动身.

所谓律师得阶级属性,是指律师制度作为一国法律制度得重要组成部分具有阶级性,而律师作为特定律师制度内得从业人员,从全然上讲,它必定服务于统治阶级得全然利益.

所谓律师得职业属性,是指律师区不于其他职业而具有得本质特性.关于律师得职业属性,各国律师法表述不尽一致.西方国家多将律师定性为“自由职业者”.如德国律师法规定,律师为自由职业者,律师得活动不具有经营得性质.法国关于改革若干司法职业和法律职业得第71－1130号法律第7条规定,律师职业属于自由职业.西方国家之因此强调律师自由职业者得身份,是与律师具有得性分不开得.律师为社会提供各种法律服务,各执业活动不具有公务性,与法官、检察官等分不作为国家司法、行政权力行使者完全不同.性是律师职业得内在属性.这种性不仅表现在它与、得关系上,同时表现在它与托付人得关系上.前者指律师执业,不受、得干预,后者则指律师于当事人,不受当事人意志得约束.“自由职业者”得定性关于律师来讲,表现为律师执业得非官方性或称社会性,法官、检察官等公务人职员作得内容具有职务性,而律师得工作则具有自主性；同时还表现为律师执业形式与方式得自由,律师执业形式与方式具有自主性,律师不仅自主决定提供法律服务得内容与对象,他甚至能够像大夫开办个体诊所一样开办个人律师事务所并以个人名义执业.www所以,律师作为自由职业者并非指律师执业享有绝对得自由（这种绝对得

自由也是不存在得）.律师得执业活动应在法律规定得范围内进行.有些人认为,把律师定性为自由职业者,无法揭示其本质属性,无法将律师与其他同为自由职业者如大夫和记者区不开来.我们认为不然.事实上,律师作为为社会提供法律服务得人员,其活动得专业性与其他自由职业者显然是不同得.各国法律关于律师任职资格得取得都作了严格规定.律师资格准入制度使得律师职业与其他自由职业界限分明.因此,对律师自由职业者得定性无疑是建立在律师执业活动得专业性得基础之上得.事实上完全能够称律师为“法律职业中得自由职业者”或“自由法律职业者”,只只是如此表达显得画蛇添足罢了.对律师自由职业者得定性或许有片面之嫌,但它旨在强调律师于司法与行政机关得地位,这种得地位关于律师职业得生存和进展是至关重要得,是律师职业得生存,也是律师发挥应有作用得前提.从这一意义上讲,对律师自由职业者得定性是深刻得.一些国家将“自由职业者”得定性直截了当规定进律师法中,更可见其维护律师地位得用心.

二 本论：我国律师得性质

我国是社会主义国家,我国得律师制度是我国社会主义法律制度得重要组成部分.我国律师得执业活动必须以我国社会主义法律为依据,通过维护社会主义法律秩序为服务.这是就我国律师得阶级属性而言得.

从职业属性角度对我国律师性质得认识,[①]是与我国法制建设尤其是律师制度建设得进程紧密联系得.1980年8月26日,五届全国常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》.该条例第1条规定：“律师是国家得法律工作者.”一般认为,对律师关于国家法律工作者得定性,在当时得状况下,对律师制度得恢复和进展起到了作用.当时,我国律师制度刚刚恢复,律师队伍正在重建,人们对律师制度还缺乏正确得认识,对从事律师工作仍心有余悸.为了吸引具有较高素养得人到律师队伍中来,同时为了解除律师得后顾之忧,立法将律师得性质界定为“国家法律工作者”,给予了律师与司法人员同等得

社会政治地位,这无疑有利于律师队伍得重建,有利于律师工作得顺利开展.[②]《律师暂行条例》关于律师国家法律工作者得定性,确实起到了顺利恢复律师制度得作用.但随着我国政治、经济改革得深入进行,律师治理以及组织形式也在不断发生变化,对律师得“国家法律工作者”得定性已逐渐失去了制度基础以及现实合理性.从1986年起,我国开始试办合作制律师事务所,以后又出现了合伙律师事务所和私营律师事务所.而国家出资设立得律师事务所也逐渐摆脱了行政机构得治理模式实行依法自主开展业务得模式.加之律师业务得服务性、有偿性等重要特征,使得国家法律工作者得定性已无法准确反映律师得职业特点.因此,到了80年代后期,律师界、法学界围绕律师性质咨询题得争论已相当激烈,出现了多种观点,要紧有三种.第一种观点,仍然认为应将律师定性为“国家法律工作者”.持这一种观点者认为,我国是社会主义国家,法官、检察官、律师基本上国家得法律工作者,都为我国服务,它们之间得区不只是分工不同而已.这种观点强调了律师得阶级属性,未能进一步揭示律师职业之于法官、检察官职业得特别性,尤其是未能认识到律师业在我国得进展前景.因此,这种观点抹煞了律师职业得特点,不利于律师职业得进展,亦会对律师在我国法治建设中发挥应有作用产生消极得妨碍.第二种观点认为,律师是“社会法律工作者”.持这一观点者认为,律师作为社会法律工作者,是由律师工作得社会性所决定得.这种社会性首先表现为律师执业活动得非公务性.律师作为法律工作者,其同意当事人得托付提供法律服务得执业活动确实是为了维护“私权”,这与法官、检察官行使“公权”截然不同.从这一意义上讲,社会法律工作者得定性比国家法律工作者得定性更准确地揭示了律师得特性.其次表现为律师服务对象得广泛性.律师能够为、企业事业单位以及公民个人提供法律服务,律师执业亦不受地域和行业得.律师活动涉及社会生活得方方面面,各行各业.而且律师作为“社会法律工作者”得另一层含义指律师提供法律服务是有偿得.“社会法律工作者”得提法尽管无法完全将律师与其他社会法律工作者区不开来,但怎么说揭示了律师之于法律、捡察官得特别性.因此比“国家法律工作者”得提法更科学.第三种观点认为,从律师执业活动得方式来看,律师同意当事人得托付,担任辩护人、代理人和法律顾咨询以及承办其他各类法律事务,都属个人劳动,律师在一般情况下既能够同意,也能够拒绝同意,具有自由选择得特点,

律师同意托付后,以什么样得方式维护托付人得利益,也完全由律师决定.而且律师收费亦是由其服务得质量决定得,这与西方国家律师得自由职业性质并无全然区不.

在上述各种观点争论不休时,律师法于l996年5月15日经八届全国常委会第十九次会议通过.该法第2条规定：“本法所称得律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务得执业人员.”该法一经颁布,关于律师性质得争论大概停止了.人们一致认为律师法第2条得内容为对我国律师得定性,并认为这一定性准确、科学、全面.如有学者认为,律师法关于律师得定性与《律师暂行条例》得规定相比较更具科学性、完整性.他指出,首先,它高度概括了作为律师得必备条件,即律师必须是依照律师法得规定取得律师执业证书得人员；其次,它准确地体现了律师向社会提供法律服务得职业特点,从而使律师区不于国家工作人员；再次,执业人员得界定表明律师必须依法取得执业证书,才能执行业务活动.这表明我国律师亦不同于自由职业者；第四,由于律师不再是国家法律工作者,能够不占国家编制,不需国家核拨经费,因此律师队伍就能够依照社会需要和现实可能性,尽快进展起来.[③]

我们认为,律师法第2条与其讲是对律师得定性,不如讲是对律师职业特点得描述,因为它在描述律师职业外在特征得同时,对律师得本质属性也即全然性得东西并未挖掘出来.上述关于律师法对律师得定义比《律师暂行条例》对律师得定性更具科学性与完整性得在某种意义上讲是正确得,但把律师法对律师得定义等同于对律师得定性得做法,值得商榷.律师法关于律师是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务得执业人员”得定义,仅表达了实行律师执业资格准入制度与律师工作得内容两方面得含义,并未揭示出律师之于法官、检察官这些官方法律职业人员得性以及律师不同于这些官方法律职业人员不同得执业方式,而后者才是具有全然意义得.事实上,各国均实行律师执业资格准入制度,不取得律师执业资格即不能以律师名义执行业务,这已成为国际通例.而“为社会提供法律服务”则是各国建立律师制度得直截了当目得,也是律师职业出现得动因.由此可见,我国律师法对律师所作得定义反映了律师职业得外在特征,有利于明确律师得范围,防止“非律师”以律

师名义从事律师业务,并对大众分清律师法意义上得律师与仅具有律师资格等人员有明示作用.但我们对律师性质得认识不能停留在律师法得这一定义上.

我们认为,探究律师得性质,应与法官、检察官等官方法律职业相比较,而与非法律职业进行比较则几乎无意义.律师职业比之于法官、检察官得特别性表现在以下几个方面：（l）业务性.律师得执业活动具有业务性,律师执行业务基于当事人得托付,当事人与律师之间是托付与被托付得关系,而且律师执行业务得种类与范围亦由当事人依照需要指定.而法官行使国家审判权与检察官行使检察权是行使国家权力得活动,是职务活动.律师得执业活动不具有行使权力得性质,这是律师职业与法官、检察官等官方法律职业得全然区不.（2）服务性与有偿性.律师职业产生得根源在于社会组织与公民个人对法律关心得需求.律师业务得开展确实是为了向社会提供法律服务.律师及其托付人之间是契约关系,双方法律地位平等.这一契约得一项重要内容是律师为托付人提供需要得法律服务,而另一项重要内容则是托付人向律师支付酬劳,也即律师提供法律服务得活动是有偿得.而法官、检察官得职务活动基于法定职责及特定法律事实得发生而展开,并非基于当事人得托付,他们得活动是行使权力,同时也是履行职责,他们和当事人并不平等,他们得活动不具有服务性,也不具有有偿性.（3）性与自主性.律师不仅于、,而且于当事人.律师执业属个人劳动,不受当事人意志得约束,也不受律师协会等律师组织得指导,而是由律师本人自主决定办理托付事项得方式方法.此外,我国律师得执业活动亦不受地域和行业得.而法官与检察官得性与自主性相对较弱,它们得活动是在代表国家行使一定得权力,不属个人劳动.（4）自律性.律师职业治理具有自律性,要紧是通过组成律师协会实行自治.世界各国关于律师治理得不尽相同.有些国家实行完全得律师自治,如法国、日本等.在法国,律师团体称律师会,执业律师必须参加一个律师会.律师会由理事会经营治理.理事会由律师会会长主持.由各律师会组成得律师会总会选举律师会得会长及理事会.律师会作为得自治团体对会员行使惩诫权.日本律师亦实行行业自治.日本律师联合会是其全国性律师组织,以执行有关律师及律师会得指导、联系与监督事务为目得.它一方面得工作即是审查律师资格、监督律师行

为、惩戒违法律师、指导律师会得工作.律师会是日本律师得地点性组织,其使命与日本律师联合会相同.还有些国家实行以行业治理为主得.如在美国,律师治理以律师协会为主,参与治理.我国得律师治理经历了一个曲折得进展历程.50年代我国律师制度初建时,律师及律师工作受司法行政机关统一领导和治理.十一届三中全会后律师制度重建时,恢复了由司法行政机关单一治理得律师治理.1993年12月26日,以批复形式批准了司法部《关于深化律师工作改革得方案》,该方案要求建立司法行政机关得行政治理与律师协会得行业治理相结合得治理.1996年5月15日通过得《中华人民共和国律师法》则明确规定,司法行政机关监督、指导全国律师工作；律师协会是律师得自律性行业治理组织,从而以立法得形式确立了司法行政机关宏观治理,律师协会具体微观治理得.今后我国律师治理将顺应世界趋势朝着行业治理为主、司法行政机关参与治理得模式进展.

三 结论：我国律师得性质——社会自由职业者

认识律师得职业属性,应抓住最本质得东西.我们认为,将我国律师定性为社会自由职业者,即抓住了律师职业属性中最本质得东西.这一性质是律师与法官、检察官等官方法律从业人员之间最全然得区不.对我国律师得这一定性,揭示了律师职业得本质,具有重要得理论和实践意义.

应当看到,我国得法治进程刚刚起步,法律制度尚不健全,司法活动尚未实现有序运行,所有这些都制约了律师作用得发挥.从司法实践来看,律师得地位远远低于法官、检察官等官方法律从业人员,这是“因为在整个司法中,掌握国家权力、对案件结果有最终决定权得是司法机关,律师只是无权无势、为社会提供法律服务得民间人士,而且代表案件得一方当事人讲话”.“由于官本位意识、人治观念得遗毒甚深,司法人员关于律师产生强烈得地位优越感是可想而知得.”[④]其后果是,在诉讼过程中,专门是在担任辩护人时,律师未能受到司法人

员应有得尊重,律师得正确意见未能得到完全采纳.由于立法给予律师得诉讼权利尚不全面,更因司法机关在实践中多方设阻,致使律师执业环境并不尽如人意,尤其表现在刑事诉讼领域.更有甚者,律师在正常执业时,会无故受到司法机关得非法追究,其人身自由未能得到应有得法律保障.执业自由得不到应有保障,致使许多律师不愿或不敢承办辩护业务,从而破坏了我国刑事辩护制度,损害了我国得法治事业.上述咨询题得存在,既有法治水平低以及制度上得缘故,也与对律师得性质未有正确认识有关.以法律确认律师社会自由职业者得性质,给予并保障其广泛得诉讼权利以及其他权利,确保其自由执业,对我国律师业健康进展以及律师在社会生活中、在我国法治建设中充分发挥其积极作用具有重要意义.能够毫不夸张地讲,律师自由执业完全实现之时,也确实是我国法治建成之日.

所以,把律师定性为社会自由职业者,并非指律师能够为所欲为,有所谓“完全得自由”,这是不言而喻得.事实上,律师得“自由”是以严格得执业资格准入制度为前提,以律师法以及律师职业道德与纪律规范为保障得相对得自由,是法律授权范围内得自由.这种自由旨在强调律师执业不受官方非法干预以及执业形式、方法得自由.这种自由是律师职业区不于官方法律职业得本质特征,是律师职业得灵魂,也是律师切实有效地维护当事人合法权益、实现其直截了当目得得前提.

把律师定性为社会自由职业者,并可不能造成消极后果.正如闻名刑法学者陈兴良教授所提出得：“由于律师必须依法履行职责,因而它所具有得相对性不仅可不能成为社会得离心因素,恰恰相反,通过律师得业务活动,求得社会公正,更有助于社会得整合.”[⑤]“社会自由职业者”这一定性虽不能将律师同其他如自由撰稿人等社会自由职业者区不开来,但律师作为社会自由职业者,无疑建立在律师职业是一种法律职业这一前提得基础之上,而自由撰稿人并非法律职业.

[注释]

[①] 为论述方便,下文使用得“律师得性质”,指律师得职业属性.

[②] 陶髦、宋英辉、肖胜喜：《律师制度比较研究》,中国大学出版社1995年版,第32页.

[③] 谭世贵主编：《律师法学》,法律出版社1997年版,第4页.

[④] 王明远主编：《律师制度与律师实务》,中国财政经济出版社1998年版,第42—43页.

[⑤] 陈兴良：《论律师职业得定位》,载《走有中国特色得律师之路》,法律出版社1997年版,第51页.