论侵权法中监护人的替代责任

论侵权法中监护人的责任(初稿)

【摘要】中国的每本民法教材都会涉及监护人责任的内容，但大多是以区区两三页结束，且基本是对我国法条的简单陈述与扩充，很少深入进行探讨，对于责任基础、责任主体、归责原则很少有较为深入的剖析。同时，法条的规定也是不甚完善的，故笔者做了一些探索。 笔者首先简要介绍监护人替代责任的概况和法理基础，并在此基础上，以我国为主，以各国立法实践为辅，探讨了责任主体，归责原则以及一些具体的其他问题。并提出了一些不成熟的建议，以期为监护人责任制度的完善提供有益的参考。

【关键字】 法理基础 责任主体 归责原则 证明义务 教唆、帮助

“替代责任”一词虽并未直接出现在我国的相关法律条文中，但与此相关的的规定已经散见于《民法通则》、《民事诉讼法》、《侵权责任法》、《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关法律法规中，故我国的替代责任制度已经建立并已发挥应有的作用。各国对替代责任的类型的规定差别较大，在我国现行侵权法中，大体也可分为雇

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佣人的责任和监护人的责任两大类。本文主要讨论的是监护人的替代责任。

一， 监护人替代责任概述

（一） 概念

监护人责任是替代责任的一个大类，各国学者对监护人责任的叙述各有不同，监护人责任有时也称为“对被监护人造成的损害的责任”2、被监护人致害责任、无行为能力人和行为能力人致人损害的侵权责任。对于其概念，以法系主要国家立法为例，《法国民法典》第1384条第4款将其表述为：“父母，只要其行使对子女的照管权，即应对与其一起生活的未成年子女造成的损害，承担连带责任。”即拥有家长权(parental authority)的父母对与他们一起生活的子女造成的损害承担责任。《德国民法典》第832条是这样表述的：“依照法律规定未成年人或因精神上或肉体上的状况需要监督者或者负有监督义务的人，就需要监督的人所不法嫁给第三人的损害，承担赔偿责任。”即监督人（监护人）对受监督人（被监护人）不法加给第三人的损害承担责任，《日本民法典》的表述跟德国比较相近。英美法系不承认监护人的替代责任3，认为是直接责任，在此不予论述。根据以上两个立法例，我们去同存异，将监护人的替代责任抽象成一般条款，即监护人对被监护人的侵权行为承担的责任。当然，有学者认为监护人替代责任的提法不妥当，因为父母并非监护人，而是亲权人，是以其亲权人的身份，成为法定代理人，只有父母双亡，或者丧失亲权等，才能为未成年人设立监护人，因此，监护人替代责任这一称谓，并不周延。4但笔者认为，既然《民法通则》已经将亲权置于监护权之中5，即已取消了亲权的概念，说明立法者否认或者至少淡化了两者的界限，故无须深究，笔者认为监护人替代责任的称谓是合理的。 1

有国家如英国，奥地利等国不认为监护人责任是替代责任，而是监护人的过错责任，即直接责任，但本文讨论的是替代责任，故不讨论直接责任。 2

Jaap Spier(ed.) UNIFICATION OF TORT LAW LIABILITY FOR DAMAGE CAUSED BY OTHERS LAW PRESS.CHINA 该书认为：将替代责任表述成“对他人造成的损害的责任” 3

Jaap Spier(ed.) UNIFICATION OF TORT LAW LIABILITY FOR DAMAGE CAUSED BY OTHERS LAW PRESS.CHINA P86 4

杨立新编著：《特殊侵权》人民出版社 1999年 第257页 5

《民法通则》第16，17条明确规定父母是监护人，同时规定了在各种情况下监护人的产生。第133条规定：无行为能力人和行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。并且该条文为《侵权责任法》所沿用。

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（二） 历史演变

最早关于监护人的替代责任始于罗马法，与家父权有关。依罗马法之规定，因可归责于“他权人”(他权人是处在其他市民权利支配下的人，如受家父权支配的家子、受夫权支配的女性)6之事由，致他人损害者，其家父因赔偿之，但家父得让渡加害人于受害者，以免责任。7

《十二铜表法》第十二表第2条规定：“家属或奴隶因私犯而造成损害的，家长，家主应把他们委付被害人处理或赔偿所致的损失。”8该条是监护人责任的雏形，它基于法定的主体不平等的罗马法监护制度，与现代基于法定主体平等的现代监护制度存在着很大的不同。 中世纪的欧洲，父母跟子女是支配关系，子女不能对子女负责，故理所当然父母对子女的侵害行为承担赔偿责任。9

随着资产阶级力量的壮大，针对封建等级制度的“人生而平等”的口号被提出，对监护制度也产生了影响，罗马法中以家父权为核心的等级制度被取代，原先建立在人格等级制基础上的处于绝对权威支配地位的家父权也演化成为各国民法典所确立的亲权，亲权监护制度不再强调对未成年子女的控制力，人们开始主张由子女对自己造成的损害承担责任。但立法者也认识到，未成年没有意思能力和责任能力，不能适用过错责任原则，因而不负赔偿责任。应由负有监督责任的父母或监护人承担责任，如果父母能证明不能防止损害责任的产生，或者证明已经尽了监督义务，则不承担责任。如本章（一）概念中所述的《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》都对此做了详细的规定，此类规定属过错推定责任，由监护人承担自己履行义务以免责的证明责任。近几十年来，立法和实务中为弥补过错推定责任的不足，引入的公平责任原理，此原理的出发点是一旦监护人因证明不能防止损害责任的产生，或者证明已经尽了监督义务而免责，则被害人将处于及其不利的地位，为保护被害人的权益，法律此时规定，监护人仍与被害人公平承担责任，强调的是实质正义，无疑是监护人替代责任的一大进步。

我国的《大清民律草案》、《中华民法典》有着浓厚的德国法特点，因而都规定了监护人的替代责任，具体规定与《德国民法典》类似。我国的《民法通则》也规定了此类责任。10

（三） 法理基础

讨论监护人责任的法理基础，是为了从最深层次探求这一制度产生和存在的原因，所要保护的最核心最深层次的利益。挖掘这一制度的深刻法理基础，从而为这一制度的立法和实践提供理论的支持。关于监护人责任的法理基础，目前主要有以下几种理论：

（1） 监督理论

也称为保障理论，该种理论认为，监护人（父母）是子女的法定监护人，负有对子女教育、监督、控制的义务，并且有能力控制和防止子女的危险行为，此种理论的出发点在于，子女不能很好的控制自己，因而成为了危险的来源，况且子女跟父母一同居住，受父母很大的影响，这使得父母教育和控制子女成为了理所当然的义务。若监护人未履行此中义务而导致子女致他人损害，监护人即应基于监督义务承担责任。此种理论的通俗便是：如果在A的控制范围内给他人造成危险或损害，则A有义务防止损害的产生或承担损害责任。Carbonnier指出：“当未成年子女的行为造成他人损害时，人们可以认为，该未成年的父母没有对该子女进行良好的教育，未能进行正确的监督，因此， 6陶乾:《监护、保佐制度的历史演变与价值分析》 中国民商法律网 7

陈朝壁：《罗马法原理》法律出版社 第420页。 8

转引自杨立新编著《特殊侵权》人民出版社 1999年 第258页 9

刘世卫：《监护人侵权责任研究》湘潭大学硕士学位论文 2005年 10

详细参见杨立新编著《特殊侵权》人民出版社 1999年 第261页

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他们违反了所应承担的义务和职责。”11 （2） 保护被害人理论

该种理论认为，让有偿付能力的监护人监护人承担责任，可以完全补偿受害者的需要，监护人的责任明显旨在保护被害人，防止未成年人不具备清偿能力而使得受害人的利益得不到保障，监护人的替代责任给被害人提供了相当大的帮助。同时，该理论认为监护人的替代责任避免了未成年子女的利益。 （3） 风险分散理论 这是荷兰法上的理论，该理论的出发点是未成年子女对于社会整体是有益的，不应让未成年子女侵权所造成的偶然受害者承担这一风险，这一风险可以让未成年子女父母承担得以分散，因为他们容易低成本的获得责任保险（个人或替代责任险），让父母而不是未成年子女承担责任的理由是，父母比未成年子女在安排保险方面出于更加有利的位置。12

（4） 社会责任理论

该理论认为，父母的替代责任是父母对于社会承担的责任。13

二，

监护人替代责任的主体

（一）监护对象

本文仅讨论替代责任，因而，其责任主体为监护人，故本章重点讨论的是监护人由哪些主体构成。要研究这个问题，首先应明确监护对象。监护制度是为两类人设立的：一为未成年人，二为无行为能力人和行为能力人（有的国家称之为“禁治产人”）14 未成年人的法定年龄上限各国规定不一，有的是18岁，有的是20岁，还有21岁的。如《德国民法典》第82：“未满7周岁的人对其施加于他人的损害不负责任，已满7周岁但未满18周岁的人，对其施加于他人的损害，如在为加害行为的当时，还没有理解其责任必要的理解力，不负责任。”如我国规定不满10岁是无行为能力人，已满10岁不满18岁是行为能力人，16岁以上不满18岁但以个人收入为生活来源的视为完全行为能力人，因此，我国监护对象的标准是18岁以下的未取得完全行为能力的人。

关于无民事行为能力人和民事行为能力人的范围，我国法上规定是精神病人，详见《民法通则》第13条第1第2款的规定，有些国家还包括了浪费人，酗酒人等。中国人民大学杨立新教授认为：对于精神病人的的法定认定要件过于苛刻，对于那些没有达到此种程度的轻度痴呆，发育迟滞，智力残疾和身心障碍者，以及行为能力不充分的老年人，无法得到监护制度的救济。因此应加大监护对象范围。15笔者赞同该观点，上述此类人有这共同的特点：行为（识别）能力弱，责任能力弱。若不列入监护对象，一则容易受到侵害，二则容易侵害他益。 （二）监护人

我国《民法通则》第16，17条列举了未成年和成年人监护人的顺序，可以这样概括，我国监护人有三类，一是近亲属，二是之外的其他关系密切的亲友，三是单位。由于对于监护人的规定各国不尽相同，很多国家不承认监护人的替代责任而我国明确承认，故 11

转引自张民安 梅伟著《侵权法》中山大学出版社 2005年版 第123页。

Jaap Spier(ed.) UNIFICATION OF TORT LAW LIABILITY FOR DAMAGE CAUSED BY OTHERS LAW PRESS.CHINA P230 13

根据梁慧星教授主持的侵权责任法草案建议稿的相关叙述总结得出。

14 陈智慧，李学兰《婚姻、收养、监护与继承—亲属法原理与实务》复旦大学出版社 1997年版 第291页 15

杨立新著：《亲属法专论》高等教育出版社 2005年版 第302页

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本节笔者主要以我国的相关规定为主，其他国家的立法为辅，探讨监护人的主体。 （1）自然监护人

笔者愿将前两类称为自然监护人，有些国家，如法国法只规定了父母在子女侵权时的替代责任，最高司法一直拒绝将这一规定适用于小孩的（外）祖父母或监护人。16法国法中亲权与监护权并存，亲权人是父母，对孩子的财产进行管理，对孩子的身体予以照顾。监护人代理被监护人参加民事活动，也管理被监护人的财产。17由此看来，替代责任属于亲权范畴。我国法规定了下列人物按顺序可为未成年人的监护人：父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属，朋友。规定精神病人的监护人时则多了配偶，成年子女。我国的法定监护人范围属于开放式列举，所列举的对象一旦成为监护人，就应为被监护人的侵权责任承担替代责任。这里有两个我国监护制度中没有规定的问题，即遗嘱监护人问题和收养人监护问题。理论上讲：未成年人以遗嘱的方式指定他们信任的人为未成年子女监护人，只要遗嘱有法律效力并且被指定人接受的，应该受到法律保护。同样道理，夫妻一方死后，另一方有权将子女送养他人，如送养符合法律规定切不会对子女成长造成不利影响，则应认为收养关系成立，其他人无权主张无效，那么收养人自然应成为监护人，承担替代责任。18此外学界普遍有所谓的“委托监护人”，笔者认为此称谓不当，应改为“委托管理人”为宜，一则因为虽然受委托人承担监护义务，但监护人还是委托人，二则因为小孩侵害他益时仍旧是委托人，受委托人有过错的除外。杨立新教授认为应为那些不符合精神病认定的轻度痴呆以及欠缺完全行为能力的认设立监护，笔者再次赞同。 （2）机构监护人

我国法规定：未成年父母所在单位、未成年人所在的居（村）民委员会、民政部门在特定情况下也可以成为监护人。

（ⅰ）我国法规定的机构监护人的合理性探讨

首先，从监护制度的发展趋势来看，二战后，国家主义是监护制度立法改革的方向，具代表性的规定是《法国民法典》第427条专条声明：“监护是对儿童的保护，是公共性质的责任。也就是说，未成年监护逐渐走向公法化，社会化。虽然现代社会，父母（或其他主体）是子女的监护人，但国家才是真正的未成年人监护的职责主体。19比如德国法上的亲少年事务局担任非婚生子女的公职监护，法国法上的监护监督人和亲属会议，日本的家庭裁判所（也说国家裁判所）等。公权力的介入体现了监护的公法化和社会化，体现了各国立法者的共识。反观我国，我国的父母单位、居（村）民委员会均不是公权力机关，承担的不是公法上的责任，确切的说是监护责任的单位化和组织化，体现的国家在这一问题上的回避甚至逃离，与世界法制发展潮流以及我国的法制现代化建设背道而驰，不能不说是个遗憾。

其次，关于监护能力问题，单位是个集合概念，本身不具备执行监护职能的能力，我国法中对于单位的规定没有进一步明确具体的主体，在具体实践中容易流于形式，缺乏可行性。20在市场经济条件下，企业追求利益最大化，是否愿意承担员工子女的监护职责是个大问题，特别是现今的危机或者说后危机时代，许多企业刚刚走出或尚未走出亏损，是否有能力承担职责也是个问题。对于居（村）民委员会也是同样的道理，经费从何而来？与上规定的居（村）民委员会的职能如何协调？都是有待商榷的。 161718

PRESS.CHINA P117

Jaap Spier(ed.) UNIFICATION OF TORT LAW LIABILITY FOR DAMAGE CAUSED BY OTHERS LAW

卓冬青，刘冰主编：《婚姻家庭法》中山大学出版社 2005年版 第208 ，209页 陶毅：《婚姻家庭法》 高等教育出版社 2006年版 第237页 19

郭发产：《论监护人的民事责任》华东大学硕士学位论文 2005年 第18页 20

李霞著：《监护制度比较研究》 山东大学出版社 2004年版 第308页

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再次，我国法上规定，当有祖父母，外祖父母，兄、姐、关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任时，由父母单位，居（村）民委员会同意，这里的父母单位，居（村）民委员会是监督者角色。但紧接着又规定上述人不愿意的，由父母单位，居（村）民委员会担任监护人，监护监督人和监护人是同一主体，不尽合理。关于民政部门作为监护人的规定也是欠妥的，民政部门是行政机构，其行使的是行政职能，即监护的监督与管理职能，而同时可以成为监护人，也属于监护监督人和监护人同体，所以欠妥。 （ⅱ）幼儿园、学校、精神病院等机构成为监护人主体的可能性

《法国民法典》对这种可能性创造了可能性，该法典第1384条第1款规定：任何人不仅对其自己造成的损害，而且对应由其负责的他人行为或在其管理下的物件造成的损害，承担赔偿责任。21法国最高也经常判令各类社会机构对其看管的残障人士和儿童的行为承担替代责任。22《意大利民法典》2047条：“损害是有无意思能力和无判断能力人造成的，由对无行为能力人有监护义务的人承担责任。”此中的监护义务人当然包括社会机构。23在我国，一般认为幼儿园、学校、精神病院并非监护人，而是一种委托监护（管理），是基于委托合同。委托合同的一方主体是监护人，相对人则是受托履行监护义务的幼儿园、学校精神病院。基于委托合同并不会导致监护权的转移,监护权是基于身份关系，是强行法的产物而不应该被当事人之间的约定所修正，也不可由权利人自由转移和放弃。因此,委托监护不应导致监护权的转移,但在当事人之间可以产生部分监护义务转移。24但笔者认为，让幼儿园、学校、精神病院成为监护人是合理的，首先，我国法上规定了(父母)单位、居（村）委会、民政局可以成为监护人，说明机构成为监护人已经为法律所认可。其次，由于无行为能力人，行为能力人缺乏认知、判断、辨别和意思能力，幼儿园、学校、精神病院又是对其教育，管理的机构，并且是在父母不在场的情况下进行管理，自然要对被管理人的行为负责，即监护发生了转移。再次，我国《民法通则意见》第22 条规定了机构确有过错的承担连带责任，此条显然表明了机构过错的举证责任不在机构，对于举证责任人是非常不利的，但对于机构举证其无过错，是较为简单的，因为父母不在场，被监护人又缺乏认知能力，很可能由机构“随意说了算”。最后，此种规定也不利于幼儿园、学校、精神病院积极，合理谨慎地履行义务。 顺便提一句，未成年人和精神病人作为社会的重点保护对象，作为国家，相应的社会保障，保障基金也该跟上。

三， 监护人替代责任的归责原则与抗辩事由

关于归责原则，王利明教授给出了准确的定义：“行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生后，应以何种根据使之负责，即法律应以行为人的过错还是行为发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。25 （一） 监护人责任归责原则的简单介绍 （1） 严格责任原则 “严格责任”，是对英文Strict Liability的直译，也有译作“无过错责任”，“危险责任”，它是指，被告过错责任的证明，无需原告来施加，被告即应承担责任。26具体到监护人责任是指无需被害人证明过错责任，监护人就要承担赔偿责任。严格责任存在免责事由。 2122

马育民译：《法国民法典》北京大学出版社 1982年版 第2页

Jaap Spier(ed.) UNIFICATION OF TORT LAW LIABILITY FOR DAMAGE CAUSED BY OTHERS LAW PRESS.CHINA P118 23

Jaap Spier(ed.) UNIFICATION OF TORT LAW LIABILITY FOR DAMAGE CAUSED BY OTHERS LAW PRESS.CHINA P213 24

郭明瑞，张平华《关于监护人对未成年人致人损害的赔偿责任》载于论丛 2009年第5期 第67页 25

王利明：《侵权行为法研究》（上卷） 中国人民大学出版社 2004年版 第193，194页 26

《牛津法律词典》 上海外语教育出版社 2007年版 第481页 Liability for a wrong that is imposed without the claimant having to prove that the defendant was at fault

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（2） 过错责任原则

过错责任原则是指只有被害人证明监护人存在过错或疏忽才能让监护人承担赔偿责任。北欧很多国家采纳此种归责原则，原因是这些国家责任保险哦覆盖范围非常广泛，多数情况下仅对未成年人提起诉讼便可弥补受害人的损害。27 （3） 过错推定责任原则

过错推定原则是指基于特定事实的存在而推到被告具有过错从而承担责任，但被告证明自己无过错的除外，即基于损害事实的存在而推定监护人存在过错而承担赔偿责任，但监护人证明自己已经尽到义务或者即便尽力也无法阻止损害发生的，不负赔偿责任。目前多数国家和地区采此种归责原则。如德国、法国、日本、等等。 （4） 公平责任

关于公平责任，我国《民法通则》第一百三十二条给出了精确的定义，即当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。其法理基础是上文的保护被害益理论，即当侵权人无责任能力，监护人又有免责事由而使被害益得不到救济时，根据公平原则，双方合理的分担责任，这样便保护了被害人的权益。 （5） 其它

如补充责任，如我国法以及俄罗斯法上都有相关规定，有财产的未成年人致人损害，先由未成年人财产承担赔偿责任，不足的由监护人承担责任。再如连带责任，即由侵权人和监护人共同对损害结果承担全部责任。

（二） 我国应采纳的监护人责任归责原则及其理由 （1） 现行法律规定的归责原则

2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。（第二款）有财产的无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人赔偿。”此条基本是《民法通则》第一百三十三条的原文，只是将一百三十三条最后的“但单位担任监护人的除外”删去，避免了歧义。28由此可见，我国侵权法上的监护人责任归责原则采纳的是“混合原则”，分析如下：首先，“无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”该条文体现的是严格责任，不以过错为要件。其次，“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”此条文体现了公平责任原则，当监护人尽了监护责任时，赔偿责任全部由其承担是不合理的，而行为人又缺乏责任能力，于是受害人的损失便可能得不到救济，这显然是不公平的。所以依公平原理，减轻监护人责任，即是分担责任。最后，“有财产的无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人赔偿。”体现的是监护人的补充责任，有学者认为补充责任的基础不清楚，因此并不可取。29笔者认为其基础仍旧是对子女教育、监督、控制的义务，因为即便子女有财产，监护人的此种义务也并未免除,监护人未尽到该义务时，自然应该对其行为后果承担责任。

（2） 应确立的归责原则及其理由

笔者认为，我国的监护人责任应确立以过错推定为主，公平责任为辅的归责原则。首先严格责任并不适合，前文已经讲到，监护人承担责任的基础是基于其监督、教育、控制的义务。基础即为条件，监护人承担责任以被监护人在其监督，控制下为条件，而严格责任无须此项条件，故监护人责任的归责原则的适用范围比严格责任窄。杨立新教授认为从《民法通则》 2728

蔡颖雯：《论我国未成年人监护人责任制度的完善》法学家 2008年第2期 第133页 对于“但单位担任监护人的除外”， 有学者认为：被监护人有财产时，即便不足清偿，单位也无需赔偿。另有学者认为：当单位担任监护人时，即便被监护人有财产，也是由监护人承担全部责任。 29

郭明瑞，张平华《关于监护人对未成年人致人损害的赔偿责任》载于论丛 2009年第5期 第66页

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第一百三十三条中“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”可以反推出前一段的赔偿责任，以未尽监护责任为必要条件，故我国现行法的规定本身就不是严格责任。30其次过错原则也不适合，因为此种归责原则中，受害人必须承担证明监护人存在过错或者疏忽的举证责任，这使得被害人处于不利的地位。最后由一个责任却规定几个归责严格原则太过混乱，给法官办案带来困扰。31所以，应确立以过错推定为主，即通常情况下，推定监护人有过错或疏忽，当然监护人可以用证明来推翻。特殊情况下，以公平为原则，考虑双方的财产状况，经济收入，损害的程度，合理分担损失，在减轻监护人的责任的同时也保护受害人的权益。

（三） 监护人责任的抗辩事由

关于抗辩事由，学者已经有了较多的讨论，笔者较难再进行深入挖掘，长篇大论何尝不可，但恐毫无新意而浪费读者的时间，仅因结构需要，保留此节。抗辩事由主要有：第三人过错、受害人故意、紧急避险、正当防卫、不可抗力等。相关资料详见王利明著：《》第 页。

四， 监护人责任的若干问题

（一） 监护人如何证明已尽监护义务 监护人应采用过错推定的归责原则，虽较之严格责任有所减轻，但监护人的责任还是较重的，如日本对认定监护人无过错非常严格，在日本司法实践中甚至民法典实施100多年来尚无认定监护人无过错的判例，在意大利法中，法官很少会做出有利于监护人的判决。32在中国，有相当多的家庭财产状况，经济收入不甚理想，加之子女缺乏认知能力，其对他人造成损害的可能性虽较为偶然但也是非常不确定的。在以上情况下，过错推定也让监护人承担了较大的压力，家庭会因承担子女致人损害的赔偿而出现危机甚至崩溃。监护人在立法和司法中有成为“弱者”的可能，笔者认为，在证明已尽监护责任的问题上，我们应给予监护人以指导。监护人可以从以下因素进行证明：

（1）教育和监督义务。监护人应证明在一些基本的是非善恶的问题上，给予了被监护人以适当的教育，如不能攻击他人，不可恶作剧戏弄他人，不可效仿不良行为等。同时监督也是不可或缺的，因为教育只是在智力上，心理上让被监护人产生禁止损害他人的观念，但具体行为时由于自己缺乏认知能力，不损害他人是得不到保证的，而监护人在相当程度上对被监护人具有控制力，能控制其行为，因而监护人应证明尽到了监督义务。

（2）被监护人的年龄，健康状况。监护人的责任是与年龄，健康状况紧密联系的，我国法律规定10岁以下为无行为能力人，10岁至18岁为行为能力人，这显然与责任能力也是挂钩的，年龄越大，行为能力越强，承担责任的能力也越强，监护人的责任也应相对减轻，对未成年人致人损害的监护人替代责任不能一概的加以规定，这忽视了未成年人的成长，也不利于未成年人的悔改。故监护人可以证明被监护人的年龄，健康状况对其所为的侵权责任有足够的辨别力，足以认知其行为所可能造成的后果以及可能承担的责任。

（3）环境的相关情况。被监护人为一定的行为与一定的环境是紧密联系的，环境是个外在因素，有时是被监护人为侵权行为的决定因素但是监护人不可预见或者无法阻止的。因而，监护人可以证明环境的不可预见性和不可阻止以及跟被监护人侵权行为的不可分性。如两小孩落水，恰有一救命稻谷，但却难以承受两人之重，于是小孩甲将小孩乙踹下水致其溺死，甲的监护人在此案的证明中可以有所作为，可以证明小孩为善的不可期待，是科学的一般人应为的行为。

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杨立新编著：《特殊侵权》人民出版社 1999年 第2页 杨立新编著：《特殊侵权》人民出版社 1999年 第2页 32

梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由—侵权行为编》法律出版社 2004年版 第69页

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（4）致害与疏于管教无因果关系，此中的因果关系为：疏于管教是侵害行为产生的原因。这种原因相差较远，非为直接，但却是必须的。33因此监护人得以证明缺乏这种因果关系而免责。

（二）教唆、帮助被监护人实施侵权行为时的监护人责任

我国《侵权责任法》第九条第二款规定：“教唆、帮助无民事行为能力人、民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”本条对于《民通意见》第一百四十来说是个重大的改变，《意见》第一百四十将无民事行为能力人跟行为能力人分开规定，规定教唆、帮助无民事行为能力人时，是单独责任，而教唆、帮助民事行为能力人时是共同责任，应当承担主要责任。而《侵权责任法》第九条显然改变了一百四十的不足，将《意见》中的无民事行为能力人、民事行为能力人做统一规定，加重了教唆、帮助无民事行为能力人时的监护人责任，减轻了教唆、帮助民事行为能力人时的监护人责任。笔者认为其该进主要有两点，一是在教唆、帮助无民事行为能力人时，监护人并不能免除监护责任，法律不能为监护人摆脱监护责任制造依据，故监护人依然要承担赔偿责任。二是在教唆、帮助民事行为能力人时，若让监护人承担连带责任，则未免过于严格，不符合公平正义，改为疏于监护的过错责任较为合理。 再来讨论疏于监护的责任是补充责任还是按份责任，这个属于仁者见仁，智者见智了。笔者认为是按份责任，如果是补充责任，则在教唆人、帮助人无力支付赔偿的时候，监护人承担补充责任，此时对于监护人来说显然是不公平的。应按照过错程度，经济条件等情节判定监护人的责任。最后谈一下，教唆与帮助的情节问题，教唆指的是被教唆人没有侵权之意而在教唆人的鼓动下产生了侵权之念而后为侵权行为。而帮助则是在侵权人侵权过程中帮助（如提供工具或者指导方法）其完成侵权行为。一般来说，两者主要区别在于：教唆行为的教唆人本人不亲自实施侵权行为，而是唆使他人产生侵权意图并实施侵权行为，而帮助行为一般不会对加害行为起决定作用只是其促进作用。34故教唆的情节显然要较帮助恶劣，但我国法上没有加以区分而是统一规定，是值得商榷的，因为不管主观恶意而一概的规定对于监护人和帮助人是不公平的，而对于教唆人是有利的，使得法律不能产生抑制此类行为的作用。

五，结语

被监护人因为缺乏认知能力和责任能力，故法律设计了监护人责任制度，由监护人来承担替代责任，在保护被监护人的同时也保障了受害人的权益。

这一制度比较复杂，其责任主体，归责原则等都有其特殊性。本文通过对以上问题的探讨，对现行法规定的责任主体提出了质疑，并提出了幼儿园，学校，精神病院成为监护主体并承担替代责任的可能性。并论证了过错推定加上公平责任作为归责原则的合理性。在此基础上提出了建议。

在实践中，一些具体问题如监护人如何证明已尽监护义务、教唆、帮助被监护人实施侵权行为时的监护人责任是值得研究的，以笔者的浅陋，仅能进行粗浅的探讨。不过笔者会在将来的学习和工作中不断努力。 本文定有疏漏，望不吝指正。

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杨立新编著：《特殊侵权》人民出版社 1999年 第271页

《中华人民共和国侵权责任法》实用版 中国法制出版社2010年版 第7页

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