第五章 合同法律制度

【必背考点1】要约和承诺

1、要约:

1)要约邀话:寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。2)要约应具备的条件:

①要约须由要约人向特定相对人作出意思表示；②要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件；

③要约须表明经受要约人承话,要约人即受该意思表示约東。

3)生效:要约到达受要约人时生效。

4)要约的撤回和撤销。

要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要的同时到达受要约人。如果要约已经生效,则属于要约的撤销。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但不得撤销要约的情形:

①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

②受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工作。

5)要约失效的情形:拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满,受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容做出实质性变更(新要约),有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约的责任和解决争议方法等内容的変更,是对要约内容的实质性变更。

2、承诺:

1)要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算,信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。2)受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。

【必背考点2】格式条款与免责条款

1、格式条款

1)采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

【注意】提供格式条款一方对格式条款免除或者限制其言任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照

对方的要求对该格式条款子以说明的,人民法院应当认定符号«合同法»所要求的“采取合理的方式”,提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

2)格式条款具有«合同法»规定的合同无效和免责条款无效的情形,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

3)对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

2、合同中约定对下列情况免责的条款无效:1)造成对方人身伤害的；

2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

【必背考点3】合同的效力

1、合同的生效

1)一般:原则上自成立时生效。

2)附条件、附期限的合同:条件成就时、期限届至时生效。

3)法律、法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,自批准、登记时生效。

2、效力待定合同

1)限制民事行为能力人超出自己的行为能力范围与他人订立的合同,为效力待定合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同有效,不必经法定代理人追认。

【注意】对于此类效力待定合同,相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认,法定代理人未作表示的,视为拒绝追认,合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利,撤销应当以通知的方式作出。

2)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,为效力待定合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。

【注意】相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认,被代理人未作表示的,视为拒绝追认,合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利,撤销应当以通知的方式作出。

【必背考点4】合同的履行原则

1、约定不明时合同内容的确定规则

合同生效后(三个层次)：

1)当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有的定或者约定不明确的,可以协议补充；

2)不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习慣确定；3)依照上述履行原则仍不能确定的,适用«合同法»的下列规定:

①质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

②价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。

③履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行:其他标的,在履行义务一方所在地履行；④履行期限不明确的,债务人可以随时履行,債权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

⑤履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。⑥履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

2、向第三人履行和由第三人履行債务人向第三人履行的合同的法律效力为:

1)第三人可以向債务人请求履行,第三人请求权的取得以其明确向債务人表示接受该权利时发生。

2)債务人未向第三人履行債务或者履行債务不符合约定的,应当向債权人承担违约责任。

3)债务人对于合同债权人可行使的一切抗辩权,对该第三人均可行使。4)因向第三人履行债务增加的費用,除双方当事人另有约定外,由债权人承担。

由第三人履行的合同的法律效力为:

1)第三人不履行債务或履行債务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。

2)債权人请求第三人履行债务时,債务人对于債权人的一切抗辩,第三人均可行使。

3)第三人向债权人履行债务所增加的费用,除合同另有约定外,一般由債务人承担。

【必背考点5】代位权

1、代位权行使的条件

1)債务人对第三人的債权合法。

2)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。3)債务人的債权已到期。

4)債务人的債权不是专属于债务人自身的债权,所谓专属于債务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和芳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

2、代位权诉讼中的主体及管辖

1)在代位权诉讼中,債权人是原告,次债务人是被告,債务人为诉讼上的第三人。

2)在代位权诉讼中,如果债权人胜诉的,由次債务人承担诉讼費用,且从实现的債权中优先支付,其他必要費用则由債务人承担。3)代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。

3、代位权行使的法律效果

债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次債务人向債权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权債务关系消灭。

【必背考点6】撤销权

1、債权人行使撤销权的情形。

1)债务人的无偿行为(放弃到期債权或未到期债权、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期、无偿转让财产),不论第三人是善意、恶意取得,均可撤销。

2)债务人的有偿行为(以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价收购财产),以第三人的恶意取得为要件,如果第三人主观上无恶意,则债权人不能行使撤销权。

【提示】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的,一般可以视为明显不合理的高价。

2、与代位权不同,債权人行使撤销权的结果并无优先受偿的权利。

3、債权人行使撤销权支付的必要費用,由債务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。

4、撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

【记忆口诀】弃债权、无偿转,明显知道仍要转,三十高、七十低,一年知道五年管。

第五章合同法律制度（2）

【必背考点7】保证合同与保证人

1、保证合同1)性质

单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同2)形式

①单独的书面保证合同。

②在主合同上有保证条款,保证人签字或盖章。

③在主合同上没有保证条款,第三人在主合同上以保证人的身份签字或盖章。

④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议。

2、保证人

1)保证合同当事人为保证人和债权人。2)主债务人不得同时为保证人。

3)国家机关原则上不得为保证人(经国务院批准除外)。

4)以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人(从事经営活动的除外)。

5)企业法人的职能部门不得担任保证人。

6)企业法人的分支机构原则上不得担任保证人,但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

【记忆提示】职能部门绝对禁止;国家机关、事业单位、分支机构相对禁止。

【必背考点8】保证方式

1、一般保证

一般保证的保证人对债权人享有先诉抗第章权。有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:

①债务人住所変更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

2、连帯责任保证

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

连带责任保证是保证的一种方式是保证人与债务人之间的连带;

【必背考点9】保证责任

1、主合同变更与保证责任的承担

1)保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人,保证债权同时转让,保证人在原担保、范围内对受让人承担担保责任;但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任；

2)保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人的书面同意,保证人对未经其同意转让的债务部分,不再承担保证责任；

2、保证期间

1)保证期间的作用主要在于界定保证人是否承担保证责任,如果债权人没有在保证期间主张权利,保证人免责。

2)保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

3、保证的诉讼时效

在保证期间中,债权人主张权利的,保证責任确定。

①一般保证中,以债务人提起诉或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。

②连带保证中,从确定保证责任时起,开始起算保证的诉讼时效。

【必背考点10】定金

1、定金合同为实践合同,自实际交付定金之日起生效,定金交付后,定金所有权转移。

2、定金罚则:给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。

3、定金数额不得超过主合同标的额的20%,超过部分无效。

4、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则,受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。

【必背考点11】抵押

1、抵押财产:动产、不动产

不能抵押的财产:土地所有权；集体所有的土地使用权；以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被査封扣押、监管的财产。土地上新增的房屋不属于抵押物；抵押权实现时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价,但对新增房屋变价所得,抵押权人无权优先受偿。

2、设立抵押权(不转移占有)：当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

3、抵押权的生效：

不动产：抵押权自登记之日起设立,未办理登记,不影响抵押合同生效。动产：抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。

4、租赁权VS抵押权：

1)先出租后抵押,租赁权优先：订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。

2)先抵押后出祖,抵押权优先：抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

5、抵押物的转让：抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存。

6、物上代位性：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

【必背考点12】质押

1、动产质权：质权自出质人交付质押财产时设立。

出质人代质权人占有质物的,质权不生效；质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。

2、权利质押：

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。

以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。