绻牢稚协二０一四年第１０期（总第２８５期）２０１４年１０月１０日出版大部制改革视野中的行政立法制度变革吴贤静［摘要】以政府职能整合为基点、以行政组织调整为载体的大部制改革，需要革除现行行政权力分散化、交叉化和部门化配置之诟病。需要正视行政权力配置的源头规范——包括行政立法。针对现行行政立法体制存在的弊端，通过变革行政立法权主体结构。严格控制行政立法权主体范围，建立行政立法起草回避制度、委托起草、招标起草制度，强化行政立法监督，改进行政立法表达技巧等途径，阻却“行政权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化”链条。【关键词】大部制；行政立法体制；行政权力部门化；部门权力利益化；部门利益法制化【作者简介１吴贤静，深圳大学中国经济特区研究中心理论经济学博士后，法学博士，讲师，广东深圳５１８０６０【中图分类号】Ｄ６２【文献标识码】Ａ【文章编号】１００４—４４３４（２０１４）１０—０１３６一０４行政立法关涉行政权力的配置，其本身又是行政权力运行的一种形式，而大部制要解决目前行政权力分散化配置及其运行中的部门分割、部门保护主义，必须从法律规范源头上阻断行政权力部门化与利益化链条。本文拟以完善行政立法的相关制度和机制为切人点，通过合理配置行政立法权，建立开放式的行政立法程序制度．加强行政立法的事后监督，以改变既有的“行政权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化”格局。王名扬对美国行政立法所发挥的功用时所言，“在美国法律秩序的结构中，规章犹如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少数孤岛”【１】（哪）。自２０１０年初开始。国务院法制办对６９１件行政法规进行清理，共明令废止或宣布失效规章１５２５件，其中地方政府规章１３０７件、部门规章２１８件，占现行有效规章总数的１２．４％，共修改规章１４４９件①。这组数据表明，现有的行政立法数量庞大。修订和废除的行政立法数量与比重也折射出行政立法体制暴露出的问题．如行政立法对民主、自由、法治形成一、大部制改革与行政立法体制之间的关联在我国“分权、多级、多类”的立法体制中，狭义的行政立法已成为政府部门占有权力资源和分配既得利益的重要方式，在各项公共行政事务管理和规制中发挥着不可替代的作用。可以说，行政立法在所有行政法律规范中占据相当份量。诚如的挑战以及行政权力异化导致的非理性立法等。尤为严重的是行政立法部门化和部门利益法制化——而这更凸显了变革行政立法体制在实现行政法治、建设法治国家战略中的紧迫性与重要性。大部制改革即是要将政府职能相近的部门、业务范围趋同的事项相对集中，交由一个部门统一管理，实现职能部门综合化配置，最大限度地避免政府职能交叉、政出多门、多头管理，以提高行【基金项目】２０１４年国家社会科学基金青年项目（１４ｃＦｘ０４４）；深圳市社会科学联合会十二五规划课题（１２５Ａ０６６）①数据来自：《为建设中国特色社会主义法治政府努力奋斗——国务院２０１１年法制工作综述》，ｈｔｔｐ：肌ｒｗ、ｎ９０ｖ．ｃ嘶ｒｚ∥２０１１一１２／２９／ｃｏｎ．ｔｅｎｔ—２０３２５６６．ｈｔｍ，２０１１一１２—２９。１３６万方数据政效率，降低行政成本。大部制改革以政府职能整合为基点，以行政组织调整为载体，其背后的着力点即是要革除现行行政权力的分散化、交叉化和部门化配置之弊端，正视行政权力配置的源头规范——包括行政立法。“从立法的实质看，立法是对社会资源进行分配的重要手段．也是协调社会各阶级、各阶层利益的重要手段，立法监督恰好是促使立法自身的协调和统一，以及促使社会资源和利益分配合理化的重要保证。”【２】（嘲’但是，行政立法作为一种分配资源、规制社会活动主体行为的制度性安排，一方面存在行政立法的膨胀与扩张，形成对国家立法权的侵消，造成立法权的旁落【习；另一方面存在部门利益法制化，借助行政立法形式。行政立法部门将部门小团体利益糅合进行政立法规范之中，以法律规范的形式确认、巩固部门利益并制度化地享受。以限制行政立法主体范围、弱化部门利益为主线，有针对性地改革行政立法体制，这是减少行政权力分散与交叉化配置、遏制行政部门通过行政立法手段膨胀部门利益的有效手段。二、行政立法体制存在的问题（一）拥有行政立法权的主体庞杂。各自之间的立法权限界分模糊。所制定的行政立法呈现地方保护与分散化倾向我国享有行政立法权的主体包括国务院及其各部、委、直属管理机构，以及一定级别以上人民政府。立法是一种资源配置方法，立法由立法者完成．立法者的选举程序创制了一个立法市场闻‘嘲’，立法者的偏好选择主导立法的方向和重心。在分税制改革不彻底和公共财政保障不充分的背景下．中央与地方、地方各级人民政府之间的利益呈现多维度扩张，中央各部成为条条管理秩序的维护者．地方人民政府则扮演着“中央政府最高决策者意图的执行者”和“本地区或本部门利益代言人”的双重角色。两者均利用行政立法权对自己所主导的意图进行法制化，造就了各部委、各地对同一事实和调整对象进行重复立法与分散化立法，对其他地区（领域）经济主体、经济利益设置障碍而呈现地方保护。（二）行政立法内容存在三重缺陷１．重视断面上的实体赋权，疏于行政权力的过程规制。由此衍生出行政管理与执法中的变相设置行政许可、收费罚款、垄断性经营和选择性执法万方数据等不合理行政行为。２．权力与责任脱钩。行政机关利用行政立法权对便于管理与执法的职权赋予多、实，对应当与自身职权相一致的责任规定少、虚，只讲职权而不讲职责。３．渗入部门利益。既有的法律规范对“对立法利益相关者以及立法参加者的规定，诸如行政立法建议权（动议权）主体、法案起草权主体等的规定还远远不够”嘲，使得各级政府及职能部门基于享有提案权主体资格优势而往往擅自设定不合理条款，将地方利益、部门利益或小团体私利想方设法糅合进行政法律规范之中，导致行政立法部门化和部门利益法制化。（三）行政立法程序不完备１．行政立法的立项申请主体范围过窄。既有的法律规范只规定行政立法机关享有行政立法申请立项的权利。而将相关利益人、法学专家、其他组织等主体均排斥在外，存在行政立法专断专权现象。２．行政立法程序的公开化、理性化和正当化缺乏保障。行政法规、规章制定程序中没有强制规定立法草案必须公告．实践中行政立法“起草”工作由政府法制部门或者相关职能部门负责是常态。立法过程中的“征求意见”和“协商”主要限于相关的管理部门之间嘲（脯），“闭门立法”无法保证民主立法、科学立法，制约了行政立法权的理性行使。３．行政立法表决和备案机制形同虚设。行政法规规章制定程序规定表决主体的组成人员亦是政府组成人员，无法听到来自异样的声音；行政法规和规章的备案审查制度过于原则，其监督补救功能有限。（四）行政立法监督乏力１．权力机关的监督。权力机关对行政立法的监督包括事前授权和事后撤销、备案。对于事前授权监督而言。既有的法律规范对立法授权规定过于简陋．在授权行政立法的目的、范围、期限、权限、法律责任等方面存在诸多纰漏。对于事后监督，虽宪法性法律规定相关权力机关有权行使撤销权，但这一制度规定一直处于空置状态；关于审查与备案机制，如同上面所分析的，因机制不完善其监督功能非常有限。２．行政自我监督。一种是行政法规和规章的“审查”机制。《宪法》第８９条和《立法法》第８７、８８条规定．有权的上级行政机关可以依法改变或撤销不适当的部委规章、不适当的地方政府决定和命令。但是，行政系统内部这种层级监督具有“微１３７妙”关系，相关规定过于原则，使得这一“内部监督”往往流于形式。另一种是行政法规和规章的事后备案机制，这也如同权力机关的备案机制一样缺乏实质性效用。３．司法监督。司法机关必须适用行政法规，而对行政规章则只能是“参照”适用．即有选择性地适用，对违反宪法或上位法的规章拒绝适用，但不能直接宣布规章违宪或违反上位法而使其失去效力。司法个案监督方式不能在源头上减少或阻止部门权力利益化和利益法制化。三、变革行政立法体制的构想（一）变革行政立法权主体结构，严格控制行政立法权主体范围１．强化国务院制定行政法规能力。取消国务院各部门的规章制定权。根据《立法法》第５６条规定，行政法规包括执行性、自主性、应急性三类，而根据《立法法》第７ｌ条规定，国务院各部、委和直属机构。可以制定应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项的部门规章。这说明国务院各部委基于此目的制定规章．与国务院本身承担的制定行政法规职能冲突。也实属不必要。在我国对授权立法规制不足的情况下，尤其是当前存在行政权力配置的分散化与交叉化之弊端，对国务院各部门为执行国务院的决定、命令而制定部门规章应当慎用甚至取消。相反．通过强化国务院制定行政法规功能．以各部委政策文件形式落实执行国务院的决定、命令，既可防止行政规章挤压行政法规空间，又能保证不出现行政立法断层而影响对公共行政事务持续性的规制。２．取消国务院及其所属部门的法律解释权。《立法法》规定全国人大常委会有法律解释权，但没有规定法律在适用过程中如何解释的问题。这是否就意味着１９８１年通过的《关于加强法律解释工作的决议》仍然生效，即国务院及所属部门有权对所适用的有关行政的法律作出解释？国务院及其所属部门在适用法律的过程中，如果由其行使行政解释权．出于思维定势往往从行政管理的便捷出发来解释行政法律规范，让极其分散、处于弱者地位的行政相对人来遵守这种解释，自然是不公平、不合理的网。退一步讲，１９８１年的《关于加强法律解释工作的决议》是全国人大常委会通过的，而《立法法》是由全国人大于２０００年通过的，无论是从立法时间还是从制定主体看，《关于加强法律１３８万方数据解释工作的决议》授权国务院及其所属部门对法律在行政管理过程中的适用作出解释——在《立法法》生效之后——其授权应当终止。对法律的解释，完全可以通过对《立法法》规定的全国人大常委会的法律解释权作扩张理解．国务院及其所属部门有权提请全国人大常委会解释法律。（二）完善行政立法程序制度１．建立行政立法起草回避制度与委托起草、招标起草制度。行政立法这种制度性安排在本质上是一种政府决策行为，引导着社会价值和资源分配，正如弗里德曼所言，“抽象的利益并不构成法律。构成法律的是要求，即真正施加的社会力量”嘲（唧）。在行政立法程序中，行政立法草案起草是关键环节。据统计，我国８０％的法律、９０％的地方性法规，大部分行政法规和全部部门规章都是由行政主管部门起草【９】。因制度化表达渠道缺失，起草部门和强势利益主体更容易利用自己的资源优势，通过制度化和非制度化的方式借助权力的力量来实现自己的利益【唧。因此，需要建立行政立法起草回避制度，可以防止部门对口起草或立法为本部门谋利益．改变相关行政部门“裁判员”与“运动员”合一的错位安排，从而在源头上阻断权力部门化＿部门利益化＿利益法制化链条…】。行政立法起草回避制度隔断了行政部门不能直接参与与本部门有利害关系的行政立法起草工作，但还未能解决以什么方式使行政立法是一个凡关涉其利益的主体参与博弈平衡的集体作品，从而保障行政立法的公正和理性禀赋。重庆在行政立法改革方面进行了有益探索。即对与部门利害关系紧密、专业性强、部门职责有交叉、具有全局性综合性等四类草案。实施立法起草部门回避。进行委托起草和招标起草，实现立法起草的第三方参与【１２】。对此，作者认为，可以在总结重庆行政立法经验的基础上，建立委托起草、招标起草等制度。将行政立法草案起草工作委托给相对中立的组织、法律专家等，以有效集中民间智慧，博采众议，平衡各方利益，彰显程序正当价值，推进民主立法。使制定的法律更切合民意，遏制部门立法的弊端。２．完善行政立法公开和参与制度。佩特曼曾说：“真正的民主应当是所有公民的直接的、充分参与公共事务的决策民主，从政策议程的设定到政策的执行都应该有公民的参与。”【１３】（甩’尽管在行政立法起草过程中应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，这种强制性规范因本身的原则性与模糊性，公开和参与制度往往演变成行政立法部门可控、可选择的制度外壳；加之在行政立法部门与普通公众联合生产行政立法规范这一“公共物品”时，存在集体行动困境的问题【Ⅷ。因此，在行政立法实践中，完善行政立法公开制度，通过公布行政立法草案、广泛征求意见、召开听证会和论证会等形式，拓通公民参与立法渠道。构建立法建议与意见反馈的互动平台，切实保障行政相对人有效参与；另一方面，明确享有行政立法权的部门职责，细化公开范围、方式、时限、意见反馈和作出解决的操作性规定，强化违反公开和参与制度的法律责任。（三）强化行政立法监督１．健全行政立法备案审查制度。行政立法备案审查主体要对提交的行政法规、规章作实质性和程序性审查，如果发现问题，有撤销权的应当决定是否行使该项权力；没有直接撤销权的，则应提交有权主体决定是否撤销，从而改变目前备案审查制度中只备案不审查的局面。还要进一步完善行政法规、规章的备案程序，要明确备案期限，对不符合备案要求的行政法规、规章的后续处理，如处理主体、方式、期限、法律责任等作出明确规定。２．健全权力机关组织建设，完善行政立法监督工作机制。在人大现有专门委员会的基础上，实行人大代表专职专业化，增强人大代表参政议政能力和代表性。完善专门委员会会议制度和议事规则，保障专门委员会的相对独立性，提升专门委员会就行政立法事项调查、质询、审议等能力，保障其能对行政立法活动进行有效监督。３．拓展司法监督的范围和深度。其一。赋予公民向法院提起对行政规章审查的权利，同时，也要赋予法院在审理案件时，对于案件中涉及到的规章违法可以进行裁判，可以宣布规章无效条款或者撤销违法规定【ｌ习。其二，适时创设“行政公诉制度”．由检察机关作为公共利益代表，对行政机关的行政“作为”与“不作为”提起公诉，以抑制部门主义Ｉｌｑ。其三，建立机关诉讼制度。引入机关诉讼能够推动行政权力争议程序化、法治化的解决，促成行政权力的系统化、合理化设置，抑制行政权力交叉配置，但机关诉讼在中国是否可行仍有进一步探究，而这里仅仅是提出一种设想。（四）改进行政立法表述技巧行政立法数量巨大，质量参差不齐，建立行政万方数据法规和规章的定期清理、修改制度也是减少行政权力交叉配置、抑制部门主义的一个有力补充。同时，还可在立法技巧上作一个小小的改进，就是在立法中可以将“行政执法（管理）权由某某行政主管部门行使”的表述改为“行政执法（管理）权由负责某某方面监督管理的行政机关行使”，这样有利于减少和消除行政职权相对集中过程中的“依法打架”现象，也有利于打破纵向上对口设置行政组织模式。【参考文献】【１】王名扬．美国行政法【Ｍ】．北京：中国法制出版社，１９９５．【２】曾海晶．中外立法制度比较【Ｍ１．北京：商务印书馆，２００４．【３】袁明圣．行政立法权扩张的现实之批判【Ｊ】．法商研究，２００６，（２）．【４１崔卓兰，于立深．行政规章研究【Ｍ】．＿长春：吉林人民出版社．２００２．【５】舒小庆．部门利益膨胀与我国的行政立法制度【Ｊ】．江西社会科学，２００７，（１２）．【６１应松年，袁曙宏．走向法治政府：依法行政理论研究与实证调查【Ｍ】．北京：法律出版社，２００１．吲王超．论我国行政立法中存在的问题及对策【Ｊ】．马克思主义与现实，２００５，（１）．【８】弗里德曼．法律制度【Ｍ】．李琼英，等，译．北京：中国政法大学出版社．１９９４．ｆ９１曹海晶．检视与前行：行政立法与中国改革开放三十年【Ｊ】．江苏社会科学，２００８，（５）．【１０】冯英．政府过程视角下的行政立法腐败问题分析【Ｊ】．中国行政管理，２０１２，（１０）．【１１】汪全胜．行政立法的“部门利益”倾向及制度防范【Ｊ】．中国行政管理，２００２，（５）．【１２】刘健，朱毅．重庆求解部门利益法制化【Ｊ】．嘹望新闻周刊，２００７，（３０）．【１３】卡罗尔・佩特曼．参与和民主理论【Ｍ】．陈尧，译．上海：上海世纪出版集团．２００６．【１４】代水平．行政立法公众参与的集体行动困境【Ｊ】．西北大学学报（哲学社会科学版），２０１１，（５）．【１５】熊文钊，张伟．防止国家政策部门化【Ｊ】．嘹望新闻周刊，２００６，（２１）．【１６】宋世明．遏制“部门职权利益化”趋向的制度设计【Ｊ】．中国行政管理，２００２，（５）．【责任编辑：周志华】１３９大部制改革视野中的行政立法制度变革
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作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
吴贤静
深圳大学中国经济特区研究中心,广东深圳,518060学术论坛
Academic Forum2014,37(10)
引用本文格式：吴贤静 大部制改革视野中的行政立法制度变革[期刊论文]-学术论坛 2014(10)
