中国内地和港澳地区收养制度比较研究

Lingnan Academic Research

中国内地和港澳地区收养制度比较研究

■ 梁仕华

（东莞理工学院城市学院，广东 东莞 523419）

摘  要：“一国两制”使香港、澳门与内地的收养制度各有所长，如收养成立的实质要件和形式要件、收养效力、解除收养关系等方面，三地立法均存在差异。通过比较探讨这些差异，为完善我国收养制度提出有益建议，如完善收养审批程序、设置试收养期、增设送养人探视权等，以促进三地收养制度的进一步协调。

关键词：收养；实质要件；形式要件；探视权

中图分类号：D923.9    文献标志码：A    文章编号：(粤O)L0150003(2018)02-17-05

一、三地收养立法简介

在香港，收养即“领养”，领养法律包括：《领养条例》《英国收养法》《父母与子女条例》《未成年人监护条例》《生死登记条例》《出生登记（特设登记册）条例》等，尤以《领养条例》为主，它统一了收养体制，废除以前区分华人领养和英人领养的规定，不再承认依华人习俗领养子女的效力，任何人领养子女都须依法进行。

在澳门，涉及收养的法律有：《葡萄牙民法典》（简称《葡民典》）、《澳门民法典》（简称《澳民典》）、《民事登记法典》和《家庭政策纲要》等。《葡民典》把收养分为完全收养和不完全收养。1999年10月1日生效的《澳民典》仅承认完全收养，但考虑到历史因素，亦承认于《澳民典》生效前存在之不完全收养仍适用《葡民典》之规定。

在内地，20世纪90年代之前，并无收养立法，处理收养纠纷的主要依据是最高人民法院历次发布的贯彻执行民事政策的意见。1991年，新中国第一部单行收养法律颁行，即《中华人民共和国收养法》（简称《收养法》），于1998年进行了修订。与《收养法》相配套的收养法规还包括《中国公民办理收养登记的若干规定》《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等。另外，《民法通则》《民法总则》《婚姻法》《继承法》《未成年人保护法》等亦有涉及收养子女的保护问题。

二、三地收养立法的具体比较（一）收养成立的实质要件之比较1.收养人条件

香港《领养条例》第5条规定，领养人条件：（1）年满25周岁,但生父或生母领养非婚生子女的，不受此限，或当领养当事人是亲属关系的，则放宽到21周岁；（2）领养人与被领养人之间应存在相当于亲生父母子女之间的年龄差距；（3）领养人具有抚养能力；（4）若为共同领养，申请人须系结婚多年的合法夫妻，但夫妻一方经另一方同意，可单独申请领养；（5）单身男性一般不能领养女性，除非取得法院发布的特殊领养令。

《澳民典》第1828条规定，完全收养的收养人条件：（1）夫妻共同收养的，双方年龄在25岁以上60岁以下；若单独收养的，收养人年龄在28岁以上60岁以下。收养继子女的，则为25岁①。（2）收养人与被收养人的年龄差应在18岁以上50岁以下。（3）夫妻共同收养的，夫妻结婚须逾三年，且无事实分居；若在事实婚姻下生活的两人均年满25岁，且维持该关系5年以上的，也可共

① 在不完全收养中，《葡萄牙民法典》未区分共同收养和单独收养，该法1992条规定收养人的年龄为25周岁以上60周岁以下。

收稿日期：2018-01-02

作者简介：梁仕华（1984— ），男，广东肇庆人，东莞理工学院城市学院政法系教师、博士、律师，主要从事民商法学研究。

2018年第2期（第13卷 总第45期）17

政治法律

Politics and Law

同收养；若个人收养的，则“未婚者、已婚者或鳏寡者，符合规定的都可以进行收养”。[1]

在内地，根据《收养法》第6条规定，收养人条件：（1）无子女；（2）有抚养能力；（3）未患有不适合收养的恶疾；（4）30周岁以上。但是，有特殊情况：一是继父母经继子女的生父母同意收养继子女的，不受《收养法》第6条所限；二是收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童的，或华侨收养三代以内同辈旁系血亲的，不受无子女的限制；三是夫或妻不得单独收养，须夫妻共同收养；四是单身男性收养女性的，两人年龄差应在40岁以上。

2.被收养人条件

香港《领养条例》第2条规定，被领养人条件：（1）未满18周岁；（2）未婚，即已婚或离异的18周岁以下的人不能被领养；（3）在香港有居留权。

《澳民典》第1830条、第1834条第3款的规定，被收养人须具备两个条件：（1）已满6周但不满16岁的未成年人，除外情况为：①收养继子女的，或事实婚姻状况下共同生活之人之子女的，或因精神失常而被禁治产的，只要其在未满16岁时已在法律上或事实上由收养人或其中一名收养人照顾，即可被收养；②当收养人向法院提交收养请求书时，被收养人未满18岁、亲权尚未解除，且其在未满16岁时已在法律上或事实上由收养人或其中一名收养人照顾，也可被收养。（2）须符合下列任一情形：①孤儿或弃儿；②就其被收养已有事先同意；③被父母虐待，情节严重；④由个人或机构照顾，且其在交托于个人或机构照顾之请求提出前至少6个月内，生父母对子女不闻不理，已严重损害父母子女之间感情。

内地收养法规定被收养人为未满14周岁的未成年人。他们被收养的原因有：孤儿；弃儿；生父母无抚养能力。但是，被收养人是收养人的三代以内同辈旁系血亲的子女，或被收养人是收养人的继子女，不受上述被收养人年龄限制。

3.送养人条件

香港对于送养人的条件：（1）送养婚生子女的，须系生父母、监护人、依命令或契约抚养该未成年人的人；（2）送养非婚生子女，唯独其生母有权为之。

澳门民法未对送养人作详尽规定，但通过分析送养同意权的行使限制，可见一斑。

内地《收养法》第5条规定，作为送养人的是孤儿的监护人、社会福利机构和有特殊困难无力抚养子女的生父母。

18 2018年第2期（第13卷 总第45期）

4.收养同意权

在香港，领养的成立须征得送养人的同意。但依《领养条例》第6（1）条规定，免除送养人的同意权的情况有：（1）送养人曾遗弃、疏忽照顾或持续虐待该被领养人；（2）送养人曾持续拒绝支付被领养人的抚养费；（3）送养人下落不明，或无表示能力，或无理拒绝；（4）其他免除情况。另外，夫或妻单方领养的，须经夫妻另一方的同意，但条例规定了免除申请人配偶同意的情形：（1）该配偶下落不明或无能力表示；（2）夫妻正在处于分居等离婚程序中；（3）其他免除情况。

澳门民法规定行使送养同意权的主体为生父母、12岁以上的被收养人、与收养人未事实分居之配偶；当父母无法行使同意权时，若被收养人与直系血亲尊亲属、三亲等内之旁系血亲或监护人共同生活并由该人负责其生活的，收养该未成年人应征得他们的同意。另外，《澳民典》第1833条第2款规定了免除送养同意权的情况：（1）同意权人无意思表达能力；（2）父母遗弃子女，或将子女置于危险境地，或将子女交个人或机构照顾，足以损害父母子女感情的。

内地关于收养同意权的权利主体为：（1）年满10周岁的被收养人。（2）生父母送养子女，须双方共同送养。夫或妻下落不明的，可单方送养。（3）监护人送养未成年孤儿的，须征得有抚养义务的人同意。（4）继父母收养继子女，须经其生父母同意。（5）有配偶者收养子女，应经其配偶同意。另外，《收养法》也有免除送养同意权的情形：（1）未成年人的父母均不具备完全民事行为能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有严重危害可能的除外；（2）遗弃子女的父母无权行使送养的同意权。

5.三地收养法关于收养的实质要件之差异（1）在收养当事人年龄要件方面存在差别第一，关于收养人的年龄，三地立法均有最低年龄规定。香港领养人的年龄为25周岁，特别情况下则放宽至21周岁；内地收养人的年龄是30周岁以上，继父母收养继子女不受此限；澳门民法则对收养人年龄采取“双限”模式，最高年龄为60岁，最低年龄则依收养类型而定，个人收养须年满28岁，夫妻共同收养须均年满25岁。然而，内地和香港未规定收养人的最高年龄。

第二，关于被收养人的年龄，三地立法的差异较为明显，如香港被领养人须为未成年人，已婚或离异的未成年人除外；澳门被收养人为已满6周不满16岁的未成年人，且上限是18岁，即不得收养成年人；内地被收养人为14周岁以下的未成年人。

至于14周岁以上的未成年人或成年人能否被收养，《收养法》第7条、第14条规定，其他亲属或华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女以及继父母收养继子女的，不受被收养人不满14周岁的限制。可见，在亲属间，收养14周岁以上的未成年人乃至成年人，是可行的。

第三，至于领养人与被领养人之间的年龄差，香港法例比较模糊地要求领养人与被领养人之间存在相当于亲生父母子女之间的年龄差；澳门民法明文规定收养人与被收养人之间的年龄差至少18岁且不超过50岁，有特殊情况的除外；内地立法未明确规定收养人与被收养人之间的年龄差，但比较两者的最低年龄规定，可认为两者年龄差至少为16岁。另外，考虑到伦理危机，单身男性收养女性的，两者年龄差应在40岁以上。

（2）在收养类型方面存在差别

第一，在异性独身收养问题上，香港禁止独身男性领养女性，生父收养其非婚生女且经法院批准的除外。澳门和内地均无禁止异性独身收养。第二，在夫妻共同收养问题上，香港允许夫妻一方经另一方同意，可单独申请领养子女。澳门对夫妻共同收养作出了非常严格限制规定①。内地禁止夫或妻单方收养子女，须夫妻共同收养。第三，在收养类型问题上，只有澳门存在完全收养和不完全收养。

（3）在收养同意权行使及免除的规定上存在差别第一，在收养同意权的行使方面，三地立法均须送养人的同意，但各自细则亦存在较大差异。香港特别之处在于只有生母才能同意送养非婚生子女。澳门民法的相关规定则更为严格、详尽，颇具特色。例如：收养同意权的行使主体必须在法官面前作出意思表示；被收养人须满6周后，其生母方得行使同意送养权；被收养人年满12周岁的，还应征得其同意；有配偶者单独收养的，还须征得与其未事实分居的配偶的同意。内地收养法的独特之处是生父母送养子女，须双方共同送养。夫或妻下落不明的，可单方送养。被收养人年满10周岁的应征得其同意。继父母收养继子女，须经其生父母同意。

第二，在送养或收养同意权的免除方面，三地立法规定大同小异。但是，香港和澳门都规定只有法院才能决定能否免除收养同意权行使。在内地，收养同意权的免除则由民政部门决定。

（二）收养成立的形式要件之比较1.收养登记机关

香港对领养行为实行申请与审批分管之双重①详见《澳民典》第1828条规定。

岭南学术研究

Lingnan Academic Research

监督机制，即社会福利署负责具体办理领养申请手续，再由地方法院对领养申请进行审批，并颁发领养令。澳门的收养关系成立由法院依司法程序进行裁决。待被收养人所在地的社会保险机构或社会救济机构对收养申请人也发挥着积极的监督作用。在内地，由民政部门负责办理收养的审批。根据收养人的不同，民政部门的级别管辖权也不同。中国公民之间的收养，由县级以上人民政府的民政部门登记；涉外收养，由省级人民政府的民政部门登记。

2.收养申请

在香港，领养申请人应亲自到社会福利署领养科提出领养申请，领取“第一级申请表”，按规定填写及提交。社会福利署领养科初步审核通过领养申请后，领养人与被领养人进入为期6个月的“试养期”。

在澳门，收养申请人须与待被收养人所在地的社会保险机构或社会救济机构取得联系，以表明收养态度。尔后，申请人须向初级法院提交收养申请书。

在内地，收养申请人应亲自到民政部门提出收养申请。申请人须递交收养申请书以及有关本人年龄、婚姻、子女、抚育能力、健康等情况的证明文件。如果是夫妻共同收养子女，一方不能亲自到民政部门的，须出具其经公证的委托收养书。

3.收养审批

在香港，当试领养期终结后又经过40日，社会福利署将全面考查申请人。通过考核后，申请人方能填写“第二级申请表”，并向法院提出批准领养的申请。此后的两星期内，申请人填写“第三级申请表”，连同本人结婚证书副本、被领养人的体格检查表及出生证明、被领养人生父母或监护人的同意领养意见书等文件呈送法院。法院审查上述文件以及参考社会福利署提供的试领养期调查报告，在确信领养申请符合被领养人利益时，即向申请人颁发领养令。

在澳门，法院通过专案调查来对裁定收养关系的成立与否。审查内容包括：收养人及待被收养人的人格及健康状况、收养人的教育能力、收养人的家庭及经济情况、收养人收养理由。除特殊情况外，收养当事人还须进入试养期，这对收养关系的成立起着决定性作用。法官经过专门调查后，对符合收养条件的，作出收养成立的裁决。

在内地，民政部门对收养申请的审查包括：一是审查收养当事人是否符合收养条件和收养目的是否合法；二是审查有关的收养证明材料是否真实完

2018年第2期（第13卷 总第45期）19

政治法律

Politics and Law

备。对符合收养法规定的，民政部门应当在受理申请次日起30日内，为申请人办理收养登记，发给《收养证》。

4.三地收养法关于收养的形式要件之差别

第一，批准收养成立的部门不同。香港、澳门由法院审批成立收养关系。内地则由民政部门以收养登记成立收养关系。第二，收养关系成立后的监管不同。香港是法院和社会福利署双重监管。澳门是法院和社会保险机构或社会救济机构双重监管。内地收养关系监管权主体依然是民政部门。第三，对试养期的规定不同。香港和澳门均有试养期的规定，内地无这方面的规定。

（三）收养成立的效力之比较1.香港法之规定

香港收养成立效力主要表现为：（1）领养确立后一年内，被领养人可自愿更改姓氏和领取新的出世纸。（2）被领养人与生父母之间的法律关系即告解除，养父母与养子女之间建立亲子关系。（3）养父母带未成年的养子女离港的，无论基于何由，均须向法院提出申请，否则应承担藐视法庭的责任。（4）由法院决定是否赋予生父母探视权。

2.澳门法之规定

在完全收养领域，收养效力主要体现在：（1）养父母与养子女建立亲子关系。（2）养子女与生父母及其他亲属间的法律关系归于消灭，但有关结婚障碍规定依然生效。（3）被收养人的原姓氏依法变更。《澳民典》第1840条规定被收养人的姓氏必须变更，其新姓名须按照《澳民典》第1730条规定而确定。（4）收养关系具有不可废止性。（5）若有关主体反对收养关系的成立，可依法进行救济。《澳民典》第1842条、第1843条设置了再审程序、事由及期间的规定。如欠缺享有同意权主体之同意，且该同意未被免除，该主体可在得知收养事实之日起6个月内提出请求。

在不完全收养领域，依《葡民典》第1994条规定，收养效力为：（1）收养人可对被收养人行使亲权。（2）被收养人可同时使用收养人的姓氏及其生父母的姓氏。（3）收养人与被收养人之间并非特留份继承人。（4）收养人与被收养人之间有一定的扶养义务，但该义务的履行有特殊限制，即在抚养被收养人方面，收养人为被收养人的一亲等直系血亲尊亲属，优先于被收养人的生父母；在赡养收养人方面，当收养人无配偶、直系血亲卑亲属或直系血亲尊亲属的扶养时，被收养人或其直系血亲卑亲属应当赡养收养人；另外，收养人或被收养人向对方所提供的扶养义务是不涉及对方的亲属。（5）被收养人不融入收养人的家庭；除法律另有规定外，他将保留生父母家庭的所有权利和义务[2]。

3.内地法之规定

内地收养成立效力包括：（1）养子女与养父母及其近亲属的权利义务关系适用法律关于父母子女关系以及子女与父母的近亲属关系的规定；养子女与生父母及其他近亲属间的法律关系即告消灭，但禁婚规定仍然适用。（2）由当事人协商一致，养子女可随养父母的姓，也可保留原姓。（3）《收养法》第25条对收养之无效作了明确规定，凡违反收养法以及《民法通则》第55条规定的收养行为属无效。

4.三地收养成立效力之比较

内地、香港、澳门均采取完全收养制度，该制度的收养效力有异曲同工之处。如亲子关系的成立，养子女的姓氏自主变更等。须注意的是，因为澳门存在完全收养和不完全收养，两者的收养效力的持续性是不同的。关于完全收养，《澳民典》第1841条规定“收养不可废止，即使收养人与被收养人协议亦然”。但为保障收养关系的合法化，澳门民法设置了再审程序，并对再审的事由及期间作了明确的规定①。至于不完全收养，《葡民典》规定了收养之撤销，其方式有协议、法定或司法撤销三种方式[3]。内地《收养法》亦明确规定了收养的无效及解除，并对无效及解除的事由、后果作了详细规定②。

（四）收养关系的解除之比较1.香港法之规定

香港《领养条例》遵循不可撤销领养的原则。香港法例对成立领养的态度十分严谨，设计的审批程序相当繁杂、严格，须经社会福利署和法院两大程序对申请人的领养条件进行全面审查，确保领养关系成立的合法化、合理化，故无领养无效或解除之规定。唯独在法院“免除同意情况下的领养”可申请“撤销领养令”，即被领养人的生父母或原领养人在领养关系成立的一年后，可申请撤销领养令，理由一般是原领养人无法给予被领养人一个稳定的家。

2.澳门法之规定

《葡民典》规定完全收养不可以废止，不完全收养可以废止。《澳民典》规定完全收养是不可被

①详见《澳门民法典》第1842、1843条规定。

②详见《中华人民共和国收养法》第25、26、27、28、29、30条规定。

20 2018年第2期（第13卷 总第45期）

岭南学术研究

Lingnan Academic Research

废止的。但是，对欠缺收养实质要件的收养判决，可依法进行再审，再审可能导致被收养人的利益遭受严重损害的除外。

3.内地法之规定

内地关于解除收养的方式包括：（1）协议解除。当事人平等协商解除收养关系，并到民政部门办理解除收养关系的登记。但有限制条件，如①养子女成年前，收养人不得单方解除收养关系。若送养人与收养人自愿达成解除收养协议的，须征得年满10周岁的被收养人的同意。②养子女成年后，则由被收养人与收养人一致达成解除收养关系协议，无须送养人的同意。（2）诉讼解除。当出现解除收养关系的法定事由，当事人无法达成解除收养协议的，任何一方即可诉之法院，要求解除收养关系。

4.三地收养关系解除之差异

在收养关系解除方面，三地的规定存在较大差别：香港、澳门对解除收养关系的问题上，显得十分慎重，而内地则相对宽松。香港回归之前，允许转领养，并始终坚持领养令是不可撤销的，在特殊情况下才可申请撤销领养令。《领养条例》于1997年进行修改，废除了转领养。澳门民法受《葡民典》的影响，继受完全收养不可废止、不完全收养可废止之精神，因而未规定收养之解除。但是，对已宣告收养的判决，若存在欠缺实质要件时，可请求进行再审。内地对解除收养作了明确规定，赋予当事人意思自治的权利，可协商一致解除收养关系，民政部门对此不干预，只负责办理解除收养关系的登记。另外，《收养法》第25条确立了收养之无效制度。至于收养的撤销，则未见规定。

三、完善内地收养制度的有益借鉴（一）完善收养审批程序

香港对领养行为实行申请与审批分管之双重监督机制，即社会福利署负责审核申请手续，法院负责审批领养申请并颁发领养令。两大机关各自的审查程序相当繁杂、严格，确保领养关系成立的合法化、合理化。内地则采单一制，即由民政部门独立完成收养审查与登记。此模式有利于收养关系的尽早建立，但缺乏对民政部门的监督机制，难以保障收养关系成立的合法化、合理化。

笔者建议：一是赋予法院对收养行为的审查权。即收养成立采取行政兼司法程序，具体来说，由民政部门单独负责办理收养申请手续，并完成试养期的调查报告供法院参考，法院负责办理收养的审批手续，最后由民政部门完成收养登记。二是明确收养审查期限。这有利于督促有关机关在法定期限内完成审查程序，提高办事效率。审查期限的具体设计，须区别机关而定，如民政部门审查收养申请手续的，不宜超过1周；民政部门进行试养期的调查及完成报告撰写的，以1至2个月为宜；法院办理收养审批的，以1至3个月为宜。

（二）设置试养期

香港和澳门立法均有试养期的规定。设置试养期，有利于保护待收养人的合法权益，避免任意收养，提高收养质量，也有利于完善内地的收养立法，稳定收养秩序。笔者认为，应注意以下问题：一是期间的设置。当民政部门初步确认收养人符合收养条件后，收养人和被收养人即进入“试养期”，该期间应为3至6个月。在此期间，收养人和被收养人应连续性地共同生活，建立亲子感情。二是试养期的走访调查。在试养期内，收养登记机关应不定期地登门走访，实地考查收养人的收养条件以及收养当事人之间感情情况。“试养期”届满后，民政部门应当展开试养期调查报告的撰写，以供法院参考。

（三）增设送养人的探视权

香港和澳门立法都有探视权的规定。所谓探视权，即“在试养期间和收养关系成立后，送养人享有探视被收养人的权利”[4]。设定探视权的积极意义有三：一是满足送养人探望被收养人的需求，彰显法律的人性关怀；二是有利于送养人及时了解被收养人的学习、生活和健康状况，更好地监督收养人履行监护职责，一旦发现收养人有严重损害被收养人利益的行为，送养人可要求收养人限期改正或解除收养关系；三是有助于预防、及时发现并制止以收养名义贩卖儿童的犯罪行为，确保被收养人的权益不受非法侵害、维护收养秩序的稳定。

参考文献：

[1]中国政法大学澳门研究中心,澳门政府法律翻译办公室编.澳门民法典[M].北京:中国政法大学出版社,1999:465-466．[2]赵占全.亲子关系、收养及继承[Z].澳门:澳门政府法律翻译办公室,1997:45．[3]米也天.澳门民商法[M].北京:中国政法大学出版社,1999:197．

[4]赵秉志主编.香港法律制度[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997:514．

[责任编辑：史雍真]

2018年第2期（第13卷 总第45期）21