从有效辩护原则看我国的辩护制度改革

从有效辩护原则看我国的辩护制度改革

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●樊崇义叶肖华中国大学

刑事司法中,辩护制度是\"决定现行法生死存亡的 核心点\是预测刑事司法未来的关键.刑事诉讼 的历史就是辩护权不断扩大的历史.刑事辩护,是指犯罪 嫌疑人,被告人及其辩护人为维护犯罪嫌疑人,被告人的 合法权益,从事实和法律两方面反驳控诉方的指控,提出 有利于被告人的证据和理由,从实体上证明被告人无罪, 罪轻或者减轻,免除其刑事责任,以及从程序上维护犯罪 嫌疑人,被告人的诉讼权利的活动.所谓辩护,是以\"辩\" 的方法,手段来达到\"护\"的目的.可见,辩护这种活动所 追求的是效果上的辩护.

犯罪嫌疑人,被告人在有罪判决确定之前,应被假定 为无罪,因此,需要对其利益予以保护.为保护被追诉人 正当利益而设立的辩护制度,事实上可以分为二类,即实 质辩护和形式辩护.

辩护活动所追求的是效果上的辩护,为达至有效辩 护,就要使得实质辩护和形式辩护均为有效辩护,而不致 使得辩护权成为被追诉利的一块橡皮图章.这就是 说,有效辩护不仅仅是犯罪嫌疑人,被告人充分享有辩护 权,由专门的辩护人为其行使有效辩护,保护其正当权 益;有效辩护还体现在国家对辩护活动的充分保障义务, 从某种程度上说,国家的保障义务对辩护的有效行使至

关重要.

从实质辩护的角度来看,有效辩护要求:(1)营造宽 松的诉讼环境.如果给辩护正确定性的话,自我辩护就不 中国律师

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能被看成是狡辩,抵赖,辩护人就不是犯罪嫌疑人,被告 人的代言人,就不是只为犯罪嫌疑人,被告人开脱罪责, 辩护人的地位和角色有一个从最初的\"代理人\"到\"保护 者\进而还担当\"援助者\"的演化过程.辩护是保障 和司法公正的需要,国家和社会要对辩护活动予以充分 理解和尊重.(2)构建理性的诉讼构造.正三角形的诉讼 构造应当贯彻审前程序和审判程序.这是有效辩护的前 提.只有在控辩平等对抗,裁判者居中裁判的结构中,辩 护才能成为对抗控诉并影响审判的力量.同时,检察 官还负有客观义务,对犯罪嫌疑人,被告人有利不利的情 形,都应予以注意;法官则公正司法,不偏见,不滥用诉讼 指挥权,切实保障犯罪嫌疑人,被告人的合法权益.(3)建 设合理的辩护制度保障.国家应当从制度上保障犯罪嫌 疑人,被告人辩护权的充分行使,如设立法律援助制度确 保犯罪嫌疑人,被告人获得律师的辩护.

从形式辩护的角度来看,有效辩护要求:(1)犯罪嫌 疑人,被告人享有充分的辩护权,这是有效辩护的核心. 犯罪嫌疑人,被告人既可行使积极意义上的辩护权,也可 行使消极意义上的辩护权,即沉默权,辩护权在任何时候 都不应受到非法.(2)刑事辩护律师应当\"合理有能

力\".刑事案件的被告人有权聘请一个符合\"通行的职业 规范\"的律师来代理诉讼.律师应当提供有效的辩护,而 不应是\"荒诞剧和笑柄\"式的辩护.(3)自我辩护应当受到 充分重视.辩护是被追诉人的一种权利,自我辩护权更是 ■ 60 ■

被追诉人的一种固有权利,是不可剥夺的,不能因为已经 聘请了律师加以辩护而受到忽视,国家应当充分重视被 追诉人的自我辩护权. 一

般认为,辩护原则是我国上的重要原则,当然 也是刑事诉讼法上的基本原则.我国第125条规定: \"被告人有权获得辩护.\"《刑事诉讼法》第ll条规定:\"被 告人有权获得辩护,人民有义务保证被告人获得辩 护\"除了,刑事诉讼法规定了辩护原则之外,《刑事 诉讼法》还以专章的形式对辩护制度作了具体规定,归纳 起来主要有:自行辩护权,委托辩护权,告知辩护权 的义务,获得法律援助权,辩护人的会见通信权,取证权, 阅卷权等.法律还对律师的资格,职责,权利和义务的作 了明确规定.因此,从总体上说,我国已经确立了辩护制 度的基本内容,但是,如果从有效辩护和国际标准的角度 来审视,我国的刑事辩护制度的运行则有着相当的困惑 和障碍,主要体现在会见难,申请变更强制措施难,调查 取证难,阅卷难,辩护意见采纳难,合法权益维护难等方 面1996年修法后的刑事辩护被认为是\"进一步,退两 步\实际上是削弱了辩护功能,由于刑事辩护受过 多,风险较大,效果不彰,再加上许多犯罪嫌疑人,被告人

经济困难,我国刑事诉讼中律师辩护率不到30%,近年 来.这一比率甚至还在下降.可是,获得辩护人有效帮助 的权利\"是被告人所有权利中最有影响的权利\因为\"它 决定着被告人行使其他权利的能力\".为从根本上解决这 一

问题,亟需在有效辩护理念的指引下,采取以下改革措 施完善辩护制度. 1,辩护权的保障

《》中关于\"被告人有权获得辩护\"的规定成为 《刑事诉讼法》确认辩护权的依据.但是的规定 是存在问题的,\"被告人有权获得辩护\"严格来说还谈不 上是公民的基本权利.因为从辩护条款看,我国承袭 了前苏联的\"司法原则模式\将\"被告人有权获得辩护\" 的规定放在了《》第三章\"国家机构\"第七节\"人民法 院和人民\"中,辩护权充其量只属于从审判公开等 司法原则中推导出来的权利,是作为司法机关运行中应 当遵循的一项原则来对待.由于\"被告人有权获得辩护\" 并不是《》第二章\"公民的基本权利和义务\"中的内 容,而是司法原则,并且也没有明确规定在任何诉讼 阶段都有权获得律师帮助的辩护,所以,《》对刑事辩 护权的规定是不完整的.立法者只有真正具有了强烈的 保障的意识,制定规则时才会以观念为指导,遇 圜圜口 口口口 固团目

到利益冲突需要选择时才能把保障放在优先的地 位.现在,\"保障\"既然已经入宪,辩护权自然应当被 明确置于公民的基本权利一章中,并被明确规定在诉讼 的任何阶段.另外,还应把\"被告人有权获得辩护\"的规定

修改为\"犯罪嫌疑人,被告人有权获得辩护\犯罪嫌疑 人,被告人均有权获得辩护.这是公民的基本权利. 2,被追诉人享有不受强迫自证其罪的权利

任何人不受强迫自证其罪的特权源于英国古老格言 \"任何人无义务控告自己\".根据无罪推定原则,被追诉人 在被认定有罪之前的地位是无罪的公民,他没有义 务为追诉方提供攻击自己的武器,有权拒绝回答追诉官 员或法官的问题,也有权就案件事实作出陈述,但是该陈 述必须出于真实的意愿,并在意识到行为后果的情况下 作出.由于《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称 《公约》)不允许成员国对第l4条规定的公正审理的国际 准则进行保留.我国当然也不能保留,应当直接把这项规 定转化为国内法,纳入《刑事诉讼法》中.为规范不受强迫 自证其罪权的告知程序,可以借鉴英美国家的做法,制作 统一的权利告知卡,包括告知的权利的时间和具体事项 以及法定情形下的解释义务,并要明确不履行告知职责 的后果和责任.

3,辩护律师介入诉讼的时间

律师辩护从审判走向侦查,这是法治国家走过的道 路.从诉讼职能上看,律师就是履行辩护职能的,在刑事 诉讼中行使辩护权,防御控诉活动的进攻.因此,在侦查 阶段,律师的地位就应当是辩护人,而不再是单纯的法律 帮助者的角色.应当明确,犯罪嫌疑人或被告人可以在诉 讼的任何阶段随时选任辩护人.犯罪嫌疑人在被侦查机 关第一次讯问或者采取强制措施之日起,可以聘请律师 为其提供辩护;侦查机关应当公开告知犯罪嫌疑人被怀 疑而可能涉嫌的行为,应告知其有权选任律师为其辩护. 4,被追诉人享有被讯问时律师在场,录音,录像的权 利

讯问犯罪嫌疑人时的\"律师在场,录音,录像\"这三项 制度已经在我国部分地区的司法机关展开改革试 点,这\"三项制度\"使得律师代理犯罪嫌疑人申诉,控告有 据可依,控辩双方发生争议时有据可循,体现了控辩平衡 原则,能够比较全面地保障犯罪嫌疑人在讯问程序中的 合法权益.目前,如果在我国一步到位地全面确立\"三项 制度\从现实来看还相当困难.但是.先行在重大案件中 赋予犯罪嫌疑人在侦查人员讯问时律师在场,录音,录像 61 中国律师

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的选择权,分步骤地落实\"三项制度\"则是比较可行的,侦 查人员应当在犯罪嫌疑人选定的辩护律师在场或者录 音,录像的一种情况下进行讯问.其实,\"三项制度\"不仅 仅是从刑事被追诉人利益角度出发设计的制度,从侦查 人员的视角出发,\"三项制度\"既对讯问工作提出了更好 的要求.也有效地保障了侦查人员的权利和名誉. 5,被追诉人享有提起司法审查和申请保释的权利 被羁押人的人身保护制度起源于英国1679年制定 的《人身保》所规定的人身保护令.对照《公约》,结合 我国现行司法.可以考虑建立具有中国特色的人身 保护令制度,引入保释制度作为逮捕的配套措施,对审前 诉讼活动尤其是涉及人身权利的拘留,逮捕等强制措施 实行司法审查.司法中应当树立羁押为例外,保释为原则

的制度.如果有证据证明羁押无正当理由或不合法,应予 以释放.被羁押的犯罪嫌疑人,被告人及其法定代理人, 近亲属,辩护律师都有权向检察机关申请变更强制措施, 申请保释,如果申请被驳回,应由在听取控辩双方意 见后迅速作出裁决.此裁决应为可上诉. 6,辩护方的信息获取权

知悉充足的案件信息是实施有效辩护的前提和基 础.辩护方获得案件信息主要是通过调查取证,阅卷,证 据开示等途径.首先,犯罪嫌疑人,被告人作为诉讼主体, 应享有同控方对等的权利,其辩护人自然也能享有调查 取证权.有权向证人或其他有关单位和个人收集与案件 有关的材料;对有利于本方的证据,如果依靠自己的力量 无法获取.则有权申请人民采用强制手段予以收集. 其次,辩护人的阅卷权应当予以充分保障,在侦查阶段, 辩护人有权查阅侦查机关讯问犯罪嫌疑人的笔录和一切 鉴定资料;自审查起诉之日起,辩护人可以查阅,摘抄,复 制案件的全部诉讼文书和证据材料.最后,应当确立证据 开示制度.证据开示是全面,及时,直接和双向的,控方应 当明确告知辩方其准备在庭审中使用的证据.在辩方提 交辩护意见书并开示其准备在庭审中使用的证据之后, 控方还应当向辩方开示一切可能削弱控方证据可信性和 反驳辩护主张的证据:在判决以前,控方对一切属于开示 范围的证据负有持续开示的义务.只有经过充分的证据 开示,才能实现平等武装,达到控辩平衡. 7,辩护方的信息交流权

为保障犯罪嫌疑人,被告人与律师充分的信息交流, 犯罪嫌疑人,被告人应享有充分机会,时间和便利条件与 律师会见,通信,并且,这种会见,通信不受时间和次数的 中国律师

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,律师对会见,通信的内容享有保密权.上述这种辩 护方内部的交流可以在执法人员能看得见但听不见的范 围内进行.执法人员如果借故设置障碍拖延会见时间或 不予安排的,应当追究其渎职责任. 8,辩护律师的民事和刑事豁免权

在刑事诉讼中.律师对于其履行职责所发表的有关 言论.享有不受刑事追究的权利.这不仅是指辩护律师在 庭审中发表辩护言论不受民事和刑事追究,还包括律师 在审前程序中为履行其职责而发表的言论不受民事和刑 事追究.该项权利的意义在于使律师消除顾虑,敢于发表 辩护意见,以有效维护被追诉人的合法权益,实现司法公 正.当然,律师的这种豁免权不是绝对的,无条件的,必须 在法律的框架下行使,豁免权也不能滥用,否则,司法官 员有权提出警告,批评或者建议有关机构予以惩戒. 9,被追诉人的法律援助权

法律援助制度问题的本质不在于律师是否出庭等表 面现象,而在于律师有没有真的尽力,不过,即使律师没 有竭尽全力,他的存在本身就是对控方的一种制衡.根据 我国现行《刑事诉讼法》的规定,国家法律援助只适用于 审判阶段,适用范围显然太窄.结合2003年9月1日起 施行的《法律援助条例》,对照联合国刑事司法准则,应对 刑事法律援助制度作相应修改,法律援助应适用于诉讼 的全过程,适用对象应包括犯罪嫌疑人,被告人,被害人 和自诉人,可以考虑开展值班律师活动对犯罪嫌疑人提 供免费法律援助.并建立起辩护援助基金. 10,规范律师队伍

辩护律师是刑事司法制度这台机器运转的重要保 证.\"如果没有辩护律师的作用,该机器便无法运转.\"但

是.实现有效辩护并非仅是在形式上实现辩护或者在数 字上增加辩护案件的比例,而更应是在实质上保障被追 诉人切实得到专业的充分辩护.辩护律师应当\"合理有能 力\".尽职尽责.提供有效的辩护.\"认真负责,积极热心的 辩护律师是自由的最后堡垒.是抵抗气势汹汹欺负 它的子民的最后一道防线.\"为此,需要加强对律师的考 核和管理,辩护律师必须具有相应的专业知识和娴熟的 辩论技巧以及对抗所必需的攻防手段.必须加强职业道 德修养,提升责任心和使命感.积极维护其当事人的合法 权益,而不是考虑其和,检察官以及法官的利害关 系.如果律师未能有效辩护或者违法辩护,对被告人可能 受到的不利后果应设立救济程序,明确律 师违反诉讼义务的程序后果和经济责任. ■ 62