先买权的若干理论问题（下）六、各方当事人利益的保护1.先买权人之保护出卖人违反通知义务而将标的物出卖给第三人时，先买权人的利益应如何保护？此时应区分先买权的效力及第三人是否已受让标的物而定。在物权性先买权场合，若第三人已善意受让标的物，则其受让行为有效，此时先买权人仅得请求出卖人负债务不履行的责任。但如果第三人于受让之时为恶意，则其受让行为不得对抗先买权人，此时先买权人可行使追买权，即可直接追及至第三人处，请求其移转标的物归自己。由此多支出的费用，因系出卖人违反通知义务所致，故应由出卖人负担。在债权性先买权情形，因先买权仅产生当事人之间的权利义务关系，并无对抗第三人的效力，故如第三人已受让标的物，则不论其为善意或恶意，其受让行为均有效，此时先买权人仅得请求出卖人负债务不履行的责任。如果第三人尚未受让标的物，则因先买权之行使，即在出卖人与第三人、出卖人与先买权人之间成立二重买卖，此时按二重买卖的有关规则处理，先买权人之利益即可得到保护。不论是物权性先买权还是债权性先买权，如先买权人和第三人同时声请强制执行时，基于先买权制度之立法意旨，应优先支持先买权人的请求。2.出卖人之保护如前所述，只要出卖人出卖标的物之时履行了通知义务，且在与第三人订立的合同中附以停止条件或保留解除权，则先买权之行使并不会损害出卖人的利益。因先买权人将先买的意思表示传达到出卖人后，买卖合同即告成立，出卖人由此得享有合同履行中的各种抗辩权。故如此后先买权人有违约行为的，出卖人可追究其违约责任。如因先买权人有重大违约行为而致合同不能履行的，出卖人得解除合同，并得请求先买权人赔偿损失。嗣后出卖人将标的物另行出卖给他人的，即使其条件低于先前的条件，先买权人亦不得再主张先买权。但是，如果两次买卖的间隔时间过长，以至于后一次买卖显然不能认为是前一次买卖的继续的，则应允许行使先买权。应予指出，如果出卖人将标的物出卖给第三人系履行其先前已经承诺的义务或者系第三人行使买回权等正当理由所致时，先买权应不得行使，否则将陷出卖人于不义。惟为保护先买权人，此所谓“正当理由”应予严格解释。3.第三人之保护在先买权行使的过程中，第三人的利益常被忽略。如我国在司法实务中即认为，出卖人未履行通知义务即将标的物出卖给他人的，先买权人得请求宣告该买卖无效。（此所谡“善意取得”，非仅限于动产，亦包括基于对不动产登记的信赖而成立的对不动产的善意取得。关于后者，德国、瑞士民法有相关规定，具体论述可参见史尚宽：《物权》，北京，中国大学出版社，2000年，43页以下；孙宪忠：《德国当代物权法》，北京，法律出版社，1997年，82页以下。）一些学者也赞同此一见解。[30]（P779）如此处理固然有利于先买权人，但第三人却不免沦为牺牲品。笔者认为，在处理出卖人与第三人之间的买卖关系时，一应坚持合同的相对性原则，二应注意第三人是否构成善意取得，三应注意区分债权行为和物权行为。首先，根据合同的相对性原则，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，[31]（P27-28）合同只在当事人之间成立和生效，第三人的行为一般不应影响合同的效力。所以不论第三人是否已受让标的物，其与出卖人之间有效成立的买卖合同的效力都不应因先买权之行使而受影响，除非双方以先买权之不行使为合同的停止条件或以先买权之行使为合同的解除条件。其次，在第三人已依合同受让标的物且成立善意取得①时，其受让行为合法有效，先买权人不得向第三人主张追买。再次，在物权性先买权场合，如第三人已受让标的物，但受让之时为恶意――即不能成立善意取得时，先买权人得基于其物权性先买权而向第三人主张追买，也即先买权人得主张出卖人与第三人之间的物权行为无效，但其债权行为，也即买卖合同的效力并不应因此而受影响。②所以，第三人虽因先买权人行使追买权而丧失标的物，但仍不妨碍其依买卖合同请求出卖人负赔偿责任。在第三人已受让标的物，复因物权性先买权之行使而丧失标的物场合，为简化法律关系，应以先买权人为权利人，以第三人为移转义务人，即第三人有义务将标的物移转给先买权人。此时第三人就其尚未支付给出卖人的价金，免其支付义务；就其已经支付给出卖人的价金，仅得请求先买权人支付，而不得要求出卖人偿还，于此范围内，在先买权人未支付以前，第三人就标的物之交付享有同时履行抗辩权。（此处涉及是否承认物权行为的问题，笔者持肯定见解，但不完全赞同物权行为的性和无因性。依笔者之见，似应承认物权行为的相对性，即在以债权行为为原因行为引起物权变动的情况下，一方面，物权行为多数蕴涵在债权行为之中（参见彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，载于《法律科学》2000（1）、（2）），另一方面，物权行为又具有相对的性，即物权行为有的无效或可撤销原因，因这些情况的发生而导致物权行为归于无效或被撤销时，并不影响债仅行为的效力，即债权行为在当事人之间仍然有效。）此外应予注意，在第三人已受让标的物且成立善意取得时，能否以先买权人行使先买权为由而放弃善意取得的保护，进而请求出卖人负赔偿责任？依王泽鉴先生的见解，“善意取得系为维护交易安全而设之制度，法律要件一旦具备，即发生权利之得丧变更，取得人之意思如何，在所不问。故取得后不得以拒受法律之保护为理由，认为自始即未取得该项权利。”[32]（P461）故于此情形不能允许第三人放弃善意取得的保护。惟出卖人为免于对先买权人承担责任，亦不妨再由第三人处受让标的物。但此系另一法律关系，已与前述问题无涉。七、现行法中先买权的整理我国现行法未对先买权做一般性规定，仅在一些法律、行规、司法解释中各别地确认了几种具体的先买权。由于条文内容过于简洁，致使有些规定不易操作，有些规定则未尽妥当，故有重新整理的必要。1.按份共有人的先买权《民法通则》第7第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。“此系为简化法律关系，便于物尽其用而设，确有必要。外国立法亦有类似规定。（参见法国民法第815－14条；德国民法第2034条、2035条；瑞士民法第682条第一款。）有学者主张”此种优先购买权仅具有债的效力，不得对抗善意第三人，而且，共有人有相反的约定的，依其约定。“[4][33]（P424-425）如前所述，笔者主张先买权之效力如何应依其是否公示而定。倘共有关系已经公示（例如将共有关系载明于不动产登记簿），则可确认共有人先买权具有物权效力，反之则否。至于该先买权能否依共有人的约定而预先排除，为贯彻立法目的，避免法律沦为具文，似不宜如此。最高人民《意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”有人以为此条确认了共同共有人的先买权。[34]（P336）然而依笔者之见，此一规定并不妥当。因为在共同共有关系存续期间，共有财产并不分份额，此时当无先买权存在的余地。共同共有财产分割后，共有关系即归消灭，更无共有人先买权之可言，否则，“势必造成对个人所有权的不合理。”[35]（P797）[5]且通说认为，共有财产之分割有实物分割、变价分割、作价补偿等三种不同的方法可资选择，[36]（P291）在实物分割会损害财产的整体效用时，自可采用其他方法分配共有财产，或在该财产之上成立按份共有关系，如此亦将使《意见》第92条规定的先买权失其存在意义。因此，将来的立法应抛弃此一规定。依共有人先买权之立法目的考量，在用益物权的准共有场合，同样应承认准共有人的先买权。2.房屋承租人的先买权《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”此即房屋承租人的先买权。关于其效力及行使，《合同法》未予规定，此前最高人民《意见》第11规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民宣告该房屋买卖无效。”学者认为该规定确立的先买权具有物权的效力。[37]但该规定存在以下问题：一是规定“提前三个月通知”的期限太长，不能适应瞬息万变的市场经济的要求；二是出租人未予通知时，“承租人可以请求人民宣告该房屋买卖无效”的规定有违合同的相对性原则，且未区分债权行为和物权行为，严重损害第三人的利益。故未来立法不应沿袭此一规定。理解《合同法》规定的房屋承租人的先买权，应注意以下问题：一是此所谓“房屋承租人”，依立法原意，应仅限于以对房屋的通常用途进行正常使用的承租人，如用于居住、经商等，而不包括租用房屋外墙、屋顶等用作广告宣传、架设管线之人。二是《城市房地产管理法》第53条规定：房屋租赁，应签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。但实践中不符合此一规定的房屋租赁关系也大量存在，不宜一概宣告此类租赁关系无效。对未采书面形式或未登记备案的，如当事人确已形成事实上的租赁关系，则应予以承认，承租人亦得享有先买权。三是《合同法》对承租人的身份并无特殊要求，但是我国目前的户籍管理制度较为严格，不少城市都禁止外地人在本市购买房屋，有关法律法规对外国人、无国籍人在我国购买房屋也有或禁止性规定，故而如何协调民法和行上的冲突，亦是未来立法需要解决的问题。四是出租人对租赁合同享有解除权，但尚未行使即将房屋出卖于他人时，因租赁关系尚未解除，故承租人仍得主张先买权，嗣后出租人不得以行使解除权为由而否认其先买权。五是承租人先买权与“买卖不破租赁”系两种不同的制度，在承租人放弃先买权时，仍得受“买卖不破租赁”的保护。按《合同法》确认承租人先买权之立法意旨衡量，其规定仅限于房屋租赁关系，显然范围过窄，不足以保护处于类似地位的承租人。未来立法宜将承租人先买权之适用范围扩及于地上权租赁关系、农用权租赁关系、典物租赁关系、商店柜台、摊位租赁关系等，以使处于类似地位的承租人获得相同的保护，从而更好地实现立法意旨。3.有限责任公司股东的先买权《公司法》第35条第三款规定：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”该条与共有人先买权之立法趣旨有相似之处，其意乃在于稳定公司的经营管理，维持股东相互间的信任。《中外合资经营企业法实施条例》第23条有相同规定，《合伙企业法》第22条亦有类似规定。惟该条所谓“转让”，依立法意旨衡量，应解为“出卖”为当。4.典权人的先买权未来的民法典应当规定典权，此已成为多数学者的共识。如是，则应赋予典权人对典物的先买权，以稳定其对典物的使用收益关系，便于物尽其用。民法第919条规定有典权人之留买权，可资参照。（详细论述参见谢在全：《民法物权论》上册，北京，中国大学出版社，1999年，4页以下。）关于其效力及行使，可参照前文相关论述。但最高人民1963年《民事意见》规定：“房屋回赎后，出租或出卖的，原承典人在同等的价格上有优先购买权、承租权。”此一规定将典权人的先买权扩及于典权关系消灭后，对典权人的保护似嫌过分，应予抛弃。5.市、县的先买权《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条规定：“土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县有优先购买权。”其意乃在于保护国家利益不受损害，但效果如何颇可怀疑。因为土地使用权的市场价格本无绝对的标准，其转让价格是否低于市场价格较难判断；且由于种种原因，土地使用权的转让价格低于市场价格的情况也在所难免，若一概允许当地享有先买权，一则会妨碍交易的顺利进行，二则会为干预土地使用权转让市场提供借口，易滋生。且此先买权对而言究为权利抑或为义务？放弃行使先买权是否会有损国家利益？在赠与、互易等场合，市、县能否依此类推而主张优先受让？这都是随之而来的法律难题。因此，未来的立法应放弃此一规定。6.房改中的原住户或单位的先买权住房制度改革领导小组在《关于鼓励职工购买占有旧住房的意见》中规定：“出售旧住房时，原住户有优先购买权。”又在《关于全面推进城镇住房制度改革的意见》中规定：“职工购买公有住房，在国家规定标准面积以内的，实行标准价。购房后拥有部分产权，……可以继承，可以在购房五年以后进入市场出售或出租，原产权单位有优先购买权和租用权。”各地陆续颁布的地方性规章中也有类似规定。对于前者，学者多认为，“按标准价取得住房有限产权，其主体原则上应限于党政机关和企事业单位的职工，人员，因为优惠价含有照顾坚守岗位的职工，补偿其低收入的意义。”[38]（P173）因此单位在出售公有旧住房时，其价格“并非依市场价格确定，国家对原住户价格上有较大优惠，所以并不存在同等条件，也不应设立优先购买权”。[39]（P781）但相对同一单位内符合购买条件的其他职工而言，赋予原住户以先买权仍有其积极意义。至于后者，则主要基于稳定职工与单位之间的关系，便于单位的统一管理而设，相对于目前许多单位仍负担着社区管理功能的现实而言，仍有存在的必要。
