营业规制在商法中的地位关键词:营业营业规制营业规制一般规则内容提要:在商事法律规范编纂的讨论中，营业规制已受到普遍关注。营业制度具有意义，营业制度又连接着商人制度和商行为制度，因而它在商法中居重要地位。营业资格、营业活动、营业自由、营业变动，都应该成为营业规制的主要内容。商法的规制是私法的规制，应成为其他营业规制的基础。鉴于营业规制的一般规则性质，应规定在学者正在讨论的商事通则之中。一、从商法编纂模式选择到营业规制讨论的路径营业规制应有私法和公法的不同形式，而营业规制的私法形式只能在商法编纂中实现。并且，该种规制应是营业规制所有法律形式的基础。从境外的经验看，不同的商法编纂模式导致不同的营业规制结果。因此，讨论营业规制可以从讨论商法的编纂模式人径。晚清以来，关于商事法律规范编纂模式的讨论从未休止。有法史学者将这一讨论的历史过程概括为近代民商立法模式的三次论争。虽然每次论争都有一个阶段性成果，但不论是“民商分立”的胜利，还是“民商合一”的胜利，都没有值得后人欣慰的地方。第一次论争，“民商合一”因遭到修法大臣沈家本为首的要员反对而告终；第二次论争，私法学界虽有民商二法合并之论，但迫于国家利害，未能从容讨论；第三次论争，基于政治会议决议而采用编订民商统一法典的模式。[1]可见，每一次论争的结局都不是充分讨论和研究的成果，而是政治干预的结局。因此，其论争不可避免地延续下来了。但是，进入20世纪90年代之后的商事立法模式的讨论已不同于上述三次论争。其最引人注意的背景是，中国开始有了市场经济的实践；人们的哲学思维不再拘泥于“分立”与“合一”的选择，而是向方向发展；立法形式多样化，亦使单纯强调法典化的时代成为过去。当人们结合时量商事法律规范编纂模式的时候，其关注点有所变化。就各种主张而言，当然仍有主张“民商合一”者和“民商分立”者，前者期待将商法的全部内容纳入《民法典》之内，使《民法典》成为一部涵盖面非常广泛的超级大法；[2]后者则更希望在《民法典》之外另立《商法典》。[3]在此之外，出现了不同于“民商合一”与“民商分立”的第三种主张，即强调继续采用以单行法的形式编纂商事法律规范的同时，制定《商事通则》以解决商事一般规则和共同规则不足的问题。[4]第三种主张不是将关注点仅放在立法模式的形式上，而是着眼于实践需要：既然市场经济发展已经向立法提出了商事一般规则与共同规则的需求，而将商事法律规范的主要内容“放在民法典中会显得过分累赘”，[5]“商法典模式”的不适应性又已在国外显现出来，甚至许多已经采纳商法典模式的国家向单行法模式转移已成为一种趋势。因此，制定《商事通则》的这种主张之现实性和可行性便为许多学者肯定。商事通则的规范标准是什么？这取决于商事通则规范的性质，即一般性和共同性特征。所谓一般性，仅就商法自身而言，是相对于仅适用于个别领域的规则的特别性，而具有适用的一般性的规则。这些规则在商法内部具有一般法性质，不可能在具体领域性质的法律中进行规定。所谓共同性，是相对于适用的个别性而言，具有适用上的共同性，即或在整个商法中，或在商人法中，或在商行为法中，具有普遍适用的意义。显然，这样的规则区别于已颁布的公司法、合伙企业法、个人独资企业法、农村专业合作社法、商业银行法、证券法、票据法、保险法、信托法、证券投资基金法和海商法等单行法中已有的一些规则。[6]在讨论商事通则的规范中，营业始终是一个非常值得重视的范畴。虽然本文只讨论营业规制，即指法律对营业的规定，但其范围仍然是广泛的。它既涉及营业活动、营业财产，也涉及营业资格；既关系到商人制度，也关系到商行为制度。因而，它不可能被规制于商行为的具度之中，也不可能被规制于某个具体的商业组织制度之中。相反，因其符合上述一般性与共同性标准，应规定在商法通则之中。当然，本文无意涉及营业规制的全部内容，仅就营业规制的生活基础、营业规制的架构和其在商法中的地位进行讨论。二、商事实践要求人们重视商法对营业的规制（一）营业规制的生活基础商事规制特殊的基础在于商事生活领域的特殊性。近代以来，特别是现代市场经济生活中，以商人为中心形成了许多特殊物质生活领域即商事领域，为了满足这些特殊物质生活领域法律调整的需求，我国商法通过单行的法律对民法个别规定做出了补充、变更；对民法的一些制度做出了特殊化规定；并创设了民法所没有的特殊制度。营业特别规制的必要同样产生于商人营业的特殊性。在我国，营业的特殊性表现为诸多方面，但就其根本意义而言，主要是营业属于商人，而不是所有的“人”；营业须采用一定的形式，具有一定的营业场所；营业是持续的、反复的、不间断的，不是偶尔为之；营业不以取得和占有财产为最终目的，而以运用财产取得最大利益为目的。与一般民事生活领域比较，营业是一种超出个别性的特殊商事生活。如果说，商业组织和具体的商行为在商事特殊生活领域中具有个别性，那么营业则在商事特别生活领域中具有一般性。营业在商人生活中表现为财产，即营业财产。毫无疑问，营业财产与一个个单一财产都属于财产，但营业财产和单一的财产不同。法律针对单一财产所作的规制，注重其个别性，强调其个别的归属和运用价值。这一任务属于民法范畴，在我国先由民法通则后由物权法完成。从表面上看，营业财产也是由无数单一财产构成的，包括有形资产和无形资产。前者主要指商品、现金、有价证券、机械、器具、原材料等具有物理外观的财产，后者通常表现为商业名称、商事招牌、工业产权、租赁权、顾客名单、商业秘密、企业声誉和地理位置等。但是，单一财产结合为营业财产，并不是单一财产的混合，而是服务于一定经营目的的有机结合。“所谓商事营业资产实际上是由器材、设备、物品等有形要素和租赁权、商事名称、商事招牌等无形要素构成的整体物。”[7]这种有机结合的营业财产，更注重于其整体性和作为整体的运用价值，而忽略其个别性特征。所谓营业财产的整体性并不意味着必须是企业整体，它可以是一个企业的整体资产，也可以表现为企业的一个或多个子系统。即使是一个子系统的营业财产，它也以其相对性区别于单一财产的个别性。[8]当然，强调营业财产的整体性和有机结合，并不意味着否定单一财产的存在价值和被处分的可能。例如某项设备既可以充当营业资产的组成要素，也可以作为一项单一财产存在与被卖出。但是，单一财产一旦构成营业财产的一部分，它的个别性（不论是功能还是价值）将由于所服务的整体经营的目的被忽略，而不可能最大限度地发扬。更应强调的是：一定的营业财产是商人取得营业资格的重要条件之一。尤其是在法人组织里，没有营业财产不可能成为商人。同时，企业用于经营的财产即营业资产，是企业维持的重要条件，没有一定数量和规模的营业资产，企业不可能维持下去。在这些意义上，我们不得不舍弃构成营业财产的单一财产的个别性而强调营业财产的整体性。营业也是活动，并通过营业活动体现为一种资源。在市场机制发挥资源配置基础作用的现代市场经济中，营业的流动是配置资源的重要途径之一。在自由、公平竞争的大环境中，不仅构成营业的各种要素资产向有竞争力的企业聚集，形成这类企业的优质营业资产，而且，通过转让、租赁、委托经营等使营业动态地向最有效率的方向发展。值得注意的是，营业的转让、租赁、委托经营不仅是就“债”的意义而言的，还包括移转营业活动。如果仅就“债”的意义讨论，合同法在一定程度上可以满足营业转让、租赁、委托经营的需求。但是，如在营业活动的意义上讨论则大不相同，通过转让、租赁、委托经营，受让人、承租人和经营受托人便承继了某种营业活动。显然，后者不可能在合同法范围内解决。仅就营业转让而言，因营业转让而发生的法律关系不仅包括买卖关系、原有债权债务关系，还包括发生营业活动的一切要素的安排，甚至包括竞业关系，如此复杂的社会关系仅依靠合同调整，是无法实现资源合理配置、营业活动有序进行的目标的。上述表明，商人营业的社会生活具有明显的特殊性。而这种特殊性相对于每种不同的商人社会生活，则表现为“一般性”，即寓于“特殊”的“一般”。而相对于一般民事生活领域，又显得非常“特殊”。因此，在对营业进行规制时，必须肯定它与民事社会生活领域相比较表现出的“特殊”。同时，又必须忽略不同种类商人个别营业社会生活的“特殊”，而肯定其商人营业的“一般性”。虽然，商人营业社会生活会表现在每一种具体形态的商人中，但基于上述讨论，不能想像在每一种具体形态的商人立法中制定相应规则规制营业。同样，由于商人营业社会生活“特殊”与民法规制的太过“一般性”，民法也难以完成规制营业的任务。所以，只能寻求对营业规制的其他路径。（二）现行法回应的缺陷以往，人们以为中国商法中没有营业和营业转让之类的商法概念。其实，这是一种误解。关于近代历史上商事立法使用营业概念，[9]并规定相关制度，我们可以不论。仅就中华人民共和国成立以来，很早就采用营业的表述，[10]且长期使用“营业执照”的概念，并有相应的制度。原国家工商局在《关于使用新营业执照的通知》中规定，[11]营业执照是企业、个体工商户和其他经营单位取得合法经营权的凭证，并将营业执照分为《企业法人营业执照》、《营业执照》、《中华人民共和国营业执照》、《临时营业执照》4种。《企业破产法》14次使用“营业”的概念，[12]并正式采用“营业转让”的表述。[13]但是，我国商事法律、商事行规至今没有对营业及营业转让做出完整表述，更缺少完善的规则。于是，在日益增长的营业社会关系需要调整和商法规则严重缺失的矛盾面前，出现了一种貌似规制营业而又难以规制营业的无奈选择。首先，对营业内涵及营业范围的规定率先出现在公法之中。迫于征收营业税的需要，我国关于营业税的法规对“营业”直接作出了规定。依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条，[14]营业税所称营业是在中华人民共和国境内提供该条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产等。依该条例第6条规定，“以下行为不视为应税的营业：1．托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的育养服务，婚姻介绍，殡葬服务；残疾人员个人提供的劳务；2．医院、诊所和其他医疗机构提供的医疗服务；3．学校和其他教育机构提供的教育劳务，学生勤工俭学提供的劳务；4．农业机耕、排灌、病虫害防治、植保、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牧畜、水生动物的配种和疾病防治；5．纪念馆、博物馆、文化馆、美术馆、展览馆、书画院、图书馆、文物保护单位举办文化活动，宗教场所举办文化、宗教活动。”财政部制定的《营业税暂行条例实施细则》对应税营业进行了补充解释：[15]1．认为应税劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。加工和修理、修配，不属于所称应税劳务。[16]2．所称外汇、有价证券、期货买卖业务，是指金融机构（包括银行和非银行金融机构）从事的外汇、有价证券、期货买卖业务。非金融机构和个人买卖外汇、有价证券或期货，不征收营业税。所称期货，是指非货物期货，货物期货不征收营业税。[17]3．所称提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产，是指有偿提供应税劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为。但单位或个体经营者聘用的员工为本单位或雇主提供应税劳务，不包括在内。其中，所称有偿，包括取得货币、货物或其他经济利益。单位或个人自己新建建筑物后销售，其自建行为视同提供劳务。转让不动产有限产权或永久使用权，以及单位将不动产无偿赠与他人，视同销售不动产。[18]基于文化管理的需要，文化法规也对“营业”进行了解读和使用。我国《营业性演出管理条例》[19]第2条规定，“本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。”文化部发布的《营业演出管理条例实施细则》[20]第3条进一步解释，“《条例》所称营业性演出是指以营利为目的、通过下列方式为公众举办的演出活动：（一）售票或者包场的；（二）支付演出单位或者个人报酬的；（三）以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的；（四）有赞助或者捐助的；（五）以其他营利方式组织演出的。”显然，这里所说的营业是一种营利性活动。其次，在没有“营业转让”称谓的情况下试图规定营业转让规则。其中，典型之法律规范应属关于企业产权转让的规则。《企业国有产权转让管理暂行办法》第2条规定：“本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式
