对外承包工程管理及其条例

信息网络中心编

2008-8-6 NO.5

编者按： 日前,签署第527号令，公布《对外承包工程管理条例》，

该《条例》将于2008年9月1日起施行。根据条例要求，目前，商务部、国资委等部委正抓紧制定出台对外承包工程企业经营资格、项目投（议）标、质量安全等配套规章制度。这预示着我国对外承包工程管理将进一步纳入法制化轨道，并将踏上持续健康发展的新征程。

为了进一步领会该《条例》的内容，以指导本公司对外承包工程项目运作，本期参考收集了有关该《条例》及其解析、各方评论以及相关的法律法规，以供参考。

【本期要目】

 《对外工程承包管理条例》的颁布及其影响（2）  对外工程承包领域国际通行惯例与做法（10）  我国现行对外承包工程相关法律法规简介（15）  附件：《对外工程承包管理条例》全文（18）

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《对外工程承包管理条例》的颁布及其影响

一、背景分析

1、近年来，随着全球经济一体化的深入发展以及中国经济的不断壮大，我国对外承包工程业务取得较大发展，预期未来海外工程承包市场乐观。

 据商务部统计，2007年中国对外承包工程完成营业额达406亿美元，同比增长106

亿美元和35.5%；新签合同额达776亿美元，比上年增长116亿美元和17.6%。至此，中国对外承包工程行业完成营业额已连续7年实现增长，年均增长率为28.8%。新签合同额连续14年增长，年均增长率为21.7%%。进入2008年以来，虽然面临国际金融局势动荡不安等诸多不利因素，但对外承包工程仍取得较快发展，上半年，中国对外承包工程完成营业额211.7亿美元，同比增长28.6%；新签合同额467.8亿美元，同比增长50.3%。截至2008年6月底，中国对外承包工程累计完成营业额2276亿美元，签订合同额3763亿美元。

 从市场角度看，业务范围向多元化、纵深方向发展。2007年，地区市场营业额更趋

分散。15个国别或地区市场完成营业额在10亿美元以上，比上年增加8个，个国别或地区市场完成营业额在1亿～10亿美元之间，比上年增加2个。

 从项目规模角度分析，2007年，中国对外承包工程5000万美元以上的项目达261

个，比上年增加49个，合同额总和50亿美元，占当年新签合同额总和的68.3%。上亿美元的项目达138个，比上年增加42个。10亿美元以上的特大项目有6个。  工程承包模式发生重大变化：对外承包工程企业积极探索采用工程与投资相结合，

通过与境外合作、房地产开发、资源合作开发等方式，推动对外工程承包业务向高端发展。据初步统计，目前总承包项目已占到我国对外总投标项目的52.6%，带动了中国国产设备的出口，并且BOT等融资项目开始取得了一定成效。

 中国对外承包工程商会会长春和预期未来海外工程承包市场乐观，他表示对外承

包工程企业在未来几年内应抓住目前难得的市场机遇和有利外部环境，继续扩大业务规模。与此同时，要进一步提高发展的质量和效益，逐步实现产业升级。

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2、目前对外承包工程业务存在的一些问题

中国对外承包工程商会会长春和在接受记者采访时明确提出了一些影响对外工程承包业务健康发展的不利因素：

 业务发展综合能力有待提升。目前，中国对外承包工程行业营业额的增长，主要是

依靠项目数量的增加，业务质量的提高还不明显。企业综合服务能力、融资能力、管理金融产品能力不强。从2007年投、议标的情况来看，企业主要仍以传统的、资金落实的现汇项目为主。以EPC、BOT等模式承揽的项目比例仍较低，大量的企业集中在产业链条低端的、利润较低的施工领域。

 企业经营秩序尚待规范。目前，中国国际承包商之间的分工合作体系、诚信自律体

系还没有完全形成。中国公司随着整体实力的增强，各类企业“走出去”的速度在明显加快，同质竞争、过度竞争，甚至恶性低价竞争现象还比较突出，相应的工期、质量等问题已经开始显现。由于不正当竞争，导致国家利益、行业利益和公司利益受到严重损失。

 安全问题不容忽视。目前，安全形势错综复杂，安全隐患因素非常多，如

的袭击、社会治安问题以及与当地利益集团发生矛盾等问题。

 政治和金融风险需要关注。目前，中国对外承包工程主要集中在亚、非等发展中国

家，部分国家的政治经济形势不稳定，存在运作不规范和现象等问题，使得行业风险较大。此外，由于人民币对美元有持续升值的可能性，给项目的实施带来了不利的影响。

3、层面，2007年以来，相关部门频频发出信号，鼓励对外承包工程业务健

康有序发展。

 国家税务总局在2008年1月份在其官方网站发文表示：税收将继续鼓励、促

进企业“走出去”，在层面上做好完善税收、发挥税收协定作用和改进税收服务三方面工作以服务相关企业；在法律法规方面，税务总局于2008年3月制定下发了《关于做好我国企业境外投资税收服务与管理工作的意见》，2007年11月28日发布、2008年1月1日开始正式实施的新《企业所得税法》也做出相关规定，对我国居民企业从其直接或间接控制的外国企业分得的股息、红利等权益性投

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资收益，可纳入税收抵免的范围，目前，有关间接抵免的具体操作办法正在积极制定当中。

 商务部助理鲁建华在“中外公司公2008国际年会”上发言指出：中国企

业海外发展存在诸多不足，如海外发展战略不清晰，对国家指导方针和了解不全面，国际化经营能力不强，不能良好适应国际竞争环境以及部门企业经营行为不规范等问题。为此，他提出了如下五点建议，这五点建议集中体现了今后一段时间商务部对外工程承包工作的战略方向：

★ 加强立法，以《对外承包工程管理条例》出台为契机，加快构建和完善相关法律体系；

★ 加强统筹，完善投资保护条约、基础设施合作和劳务合作协定；

★ 加强协调，转变职能，完善部门之间的协调机制，充分发挥协会作用； ★ 加强支持，扶优扶强，把各项支持向有实力、信用好、负责任的企业倾斜，加大金融、保险、咨询服务业对企业走出的支持，鼓励性和商务性机构为企业提供全面高效的服务；

★ 加强服务，建设对外投资合作，管理信息服务系统，提高宏观管理能力，

为企业提供更多，更好的境外安全信息、风险预警、投资环境等公共服务，同时大力加强经营管理人才的培训工作。

 国家在2008年7月22日公布的《关于2008年深化经济改革工作的意

见》中明确提出：由商务部牵头，完善对外投资企业、对外承包工程和劳务合作等方面的监管制度。

在上述背景下，为了规范对外承包工程，促进对外承包工程健康发展，专门制定了《对外工程承包管理条例》。

二、相关影响及各方评论

《条例》公布后，法制办负责人28日就《条例》中有关问题回答了记者提问，针对条例中的重要条款，该负责人给出了具体解释；中国对外承包工程商会相关人士以及各大网络及平面媒体也纷纷从不同角度作出评论，该《条例》在社会上尤其是相关行业和部门产生一定的影响。具体有如下值得关注的方面：

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1. 《条例》制定的目的

作为“走出去”战略的主要形式之一，近年来，我国对外承包工程发展很快，取得较大正面影响。与此同时，我国对外承包工程的总体水平较低，在快速发展过程中存在一些亟待解决的问题。为规范对外承包工程，促进对外承包工程健康发展，制定了本条例。

2. 《条例》在对外承包工程促进机制方面作出具体规定

《条例》从三个方面规定了对外承包工程的促进机制：

 规定国家鼓励和支持开展对外承包工程，提高对外承包工程的质量和水平；

有关部门制定和完善促进对外承包工程的措施，建立、健全对外承包工程服务体系和风险保障机制。

 规定商务主管部门应当会同有关部门建立对外承包工程信息收集、通

报制度，向对外承包工程的单位无偿提供信息服务；有关部门应当在货物通关、人员出入境等方面，依法为对外承包工程的单位提供快捷、便利的服务。

 规定了有关对外承包工程的协会、商会在促进对外承包工程方面的职责，包括按照

章程为其成员提供与对外承包工程有关的信息、培训等方面的服务，依法制定行业规范，发挥协调和自律作用，维护公平竞争和成员利益。

3. 《条例》在对外承包工程资格方面作出规定

 当前对外承包工程中存在的主要问题，在很大程度上与对外承包工程单位自身的条

件和素质有关。为了减少对外承包工程的盲目性，防止“一哄而起”，根据对外贸易法关于从事对外工程承包的单位应当具备相应的资质或者资格的规定，《条例》确立了对外承包工程资格制度，规定对外承包工程的单位应当依照本条例的规定取得对外承包工程资格，并从法人资格、资金、管理人员和专业技术人员、安全防范能力、工程质量和安全生产保障能力以及商业信誉等方面，对取得对外承包工程资格的单位应当具备的条件作了规定，特别是明确规定工程建设类单位应当依法取得特级或者一级（甲级）资质证书，体现了适度从严的原则。

 同时，为了加强对对外承包工程资格的动态管理，《条例》明确规定，商务

主管部门和省、自治区、直辖市商务主管部门在监督检查中，发现对外承包工程的单位不再具备本条例规定条件的，应当责令其限期整改；逾期仍达不到本条例规定条件的，吊销其对外承包工程资格证书。

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4. 《条例》对工程质量和安全生产做出规定

开展对外承包工程，必须确保工程的质量和安全生产，树立我国对外承包工程的良好形象。为此，《条例》作了三个方面的规定：

 明确规定对外承包工程的单位应当加强对工程质量和安全生产的管理，建立、健全

并严格执行工程质量和安全生产管理的规章制度。

 针对工程项目分包中质量和安全生产问题较为突出的实际情况，规定对外承包工程

的单位应当与分包单位订立专门的工程质量和安全生产管理协议，或者在分包合同中约定各自的工程质量和安全生产管理责任，并对分包单位的工程质量和安全生产统一协调、管理；禁止对外承包工程的单位将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的境内单位，或者将工程项目的建筑施工部分分包给未依法取得安全生产许可证的境内建筑施工企业。

 明确禁止分包单位将工程项目转包或者再分包，规定对外承包工程的单位应当在

分包合同中明确约定分包单位不得将工程项目转包或者再分包，并负责监督。

5. 《条例》中有关安全保障的规定

加强对外承包工程的安全保障，保护外派人员的人身和财产安全，是一件必须做好的大事。针对对外承包工程中安全保障方面存在的主要问题，《条例》明确规定了对外承包工程的单位在安全保障方面的主体责任。包括：

 有专门的安全管理机构和人员负责保护外派人员的人身和财产安全，制定保护外派

人员人身和财产安全的方案并落实所需经费；

 根据工程项目所在国家或者地区的安全状况，有针对性地对外派人员进行安全防范

教育和应急知识培训，增强外派人员的安全防范意识和自我保护能力；

 与境外工程项目发包人订立合同后，及时向中国驻该工程项目所在国使馆（领馆）

报告，并接受使馆（领馆）在突发事件防范、外派人员保护等方面的指导；  制定突发事件应急预案，及时、妥善处理在境外发生的突发事件，并立即向中国驻

该工程项目所在国使馆（领馆）和国内有关主管部门报告等。

 同时，条例还规定商务主管部门应当会同有关部门建立对外承包工程安全风

险评估机制，定期发布有关国家和地区安全状况的评估结果，及时提供预警信息，指导对外承包工程的单位做好安全风险防范；建立、健全对外承包工程突发事件预警、防范和应急处置机制，制定对外承包工程突发事件应急预案等。

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6. 在保护外派人员合法权益方面，《条例》制定的具度和措施

对外承包工程中，侵犯外派人员合法权益的现象时有发生，并往往由此引发一系列问题。因此，必须加强对外派人员合法权益的保护。《条例》主要规定了以下制度和措施：

 规定从事对外承包工程外派人员中介服务的机构应当取得商务主管部门的

许可，并按照商务主管部门的规定从事对外承包工程外派人员中介服务；对外承包工程的单位通过中介机构招用外派人员的，应当选择依法取得许可并合法经营的中介机构，不得通过未依法取得许可或者有重大违法行为的中介机构招用外派人员。

 规定对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约

定向外派人员提供工作条件和支付报酬，并为外派人员购买境外人身意外伤害保险。

 规定对外承包工程的单位应当按照商务主管部门和财政部门的规定，

及时存缴备用金，用于支付对外承包工程的单位拒绝承担或者无力承担的外派人员的报酬、因发生突发事件外派人员回国或者接受其他紧急救助所需费用，以及依法对外派人员的损失进行赔偿所需费用。

7. 《条例》将严格保障各项制度措施的落实

 为了保障各项制度措施切实得到遵守，《条例》对未取得对外承包工程资格擅自从

事对外承包工程、未建立并严格执行工程质量和安全生产管理的规章制度、将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位或者将工程项目的建筑施工部分分包给未依法取得安全生产许可证的境内建筑施工企业、分包单位将工程项目转包或者再分包，以及以不正当的低价承揽工程项目、串通投标或者进行商业贿赂等违法行为，都规定了明确、严格的法律责任。

 从法律责任的种类看，除责令改正、没收违法所得和罚款外，还包括禁止对外承包

工程的单位在一定期限内对外承包新的工程项目、吊销其对外承包工程资格证书；对工程建设类单位，还可以由建设主管部门或者其他有关主管部门降低其资质等级或者吊销其资质证书。

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8．《条例》总体上呈从严趋势

 《条例》中最值得企业关注的不在于经营资质的严格规定，而在于外派劳务人员要

签订劳务合同的相关规定等内容，“对企业来讲，很可能提高它们的人力成本”。  另一个值得关注的新规定是《条例》中的第15条针对从事对外承包工程外派人员

中介服务机构的两款规定，一方面规定这些机构应当取得商务主管部门的许可；另一方面对外承包工程的单位通过这些机构招用外派人员的，应当“选择依法取得许可并合法经营的中介机构”。

三、编者视角

从经营类别来看，对外承包工程业务涵盖了建筑、交通运输，通信、冶金、电力、能源等多种业务范围。从数量来看，目前国内已有超过2000家企业获得对外承包工程业务资格。这些从业公司存在着规模大小，业务水平，科研实力等因素的差异，因此，对于不同行业、不同规模的公司，《条例》具有特殊的指导意义。所以综合分析外围宏观环境，并结合我公司的实际情况来对《条例》进行深入探讨，对公司海外业务的开展具有重要的现实意义。

编者认为，《条例》的颁布对公司海外业务发展的进一步拓展是重要的积极因素，主要体现在以下几个方面：

1. 《条例》的颁布体现了对对外承包工程业务进行积极引导的态度，显示了主管机构规范目前对外承包工程业务各种不当行为，促进行业健康发展的决心。

对各方的责任与义务，《条例》进行了明确界定。这里值得关注的是对自身和行业协会责任的界定，如

“第五条 …建设主管部门组织协调建设企业参与对外承包工程。…”； “第六条 有关对外承包工程的协会、商会按照章程为其成员提供与对外承包工程有关的信息、培训等方面的服务，依法制定行业规范，发挥协调和自律作用，维护公平竞争和成员利益。”；

“第十一条 商务主管部门应当会同有关部门建立对外承包工程安全风险评估机制，定期发布有关国家和地区安全状况的评估结果，及时提供预警信息，指导对外承包工程的单位做好安全风险防范。”；

“第二十条 …对外承包工程的单位应当接受中国驻该工程项目所在国使馆（领馆）在突发事件防范、工程质量、安全生产及外派人员保护等方面的指导。”；

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“第二十三条 商务主管部门应当会同有关部门建立对外承包工程信息收集、通报制度，向对外承包工程的单位无偿提供信息服务。 有关部门应当在货物通关、人员出入境等方面，依法为对外承包工程的单位提供快捷、便利的服务。”

这些条款显示了中国在转变职能，构建服务型方面所做的努力，有利于相关企业开展海外经营活动，因此，我们需要密切关注相关部门动态，充分利用各种有利的资源，如“对外经济技术合作专项资金”等。

2. 《条例》中（第十二条）明令禁止企业主体在对外工程承包活动中的各种不当行为，如

不正当的低价承揽工程项目、串通投标，商业贿赂等。这有利于促进公平竞争；有利于大中型企业发挥自身技术、资金和规模优势；有利于促进行业发展和维护国家整体利益。

3. 《条例》所体现的适度从严的原则，实际上有利于有竞争优势的大中型企业进一步开展

高质量、高层次的对外承包经营活动。

 商务部助理陈健在今年接受记者采访时表示：中国的工程建设及配套工业装备

制造能力位于世界前列，一些领域的科技水平已跃居世界领先水平。在冶金、电力、交通、通讯等基础设施领域的比较优势明显。同时，合作领域不断拓宽，从最初以劳动密集型的房建、修路等土木工程为主，目前已逐渐拓展到资金技术密集的冶金、石化、电力、轨道交通、电子通讯等领域，主管机构会从、财政金融支持、监管体系等方面进行扶持。

 而据商务部统计，2007年我国对外承包工程业务完成营业额前五十名的企业中，中

国冶金科工集团以249万美元排名第26位。中国对外承包工程商会会长春和在接受记者采访中也明确提到了中冶科工集团在中国对外工程承包业务中的战略地位。因此，作为集团重要骨干企业，我们应当利用好有利的宏观因素，努力拓展海外工程承包业务。

 另一方面，我们也应该充分认识到，规范经营、注重风险、加强人员保护是《条例》

所体现的重要思想，因此，在经营活动中必须遵守相关规定，规避各种风险，以免造成不必要的人员、财产损失。

 《条例》中各项具体条例应该成为今后我们开展海外工程承包活动的法律依据，同

时，我们更应认真研究并持续关注《条例》背后所蕴含的产业，宏观战略，大力开展符合国家战略的高质量、高层次的对外工程承包项目，进一步推进公司海外业务发展。

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对外承包工程领域的国际惯例和做法

一、对外承包工程国际惯例的概念及来源

各发达国家的企业在从事对外承包工程业务过程中，一方面是遵循国际通行惯例和做法；另一方面是参照本国国内一些法规和法则。

所谓国际惯例，就是国际工程师联合会（FIDIC）制定的有关国际合同的三种模式，一般称“FIDIC条款”。国际工程师联合会于1913年由法国、英国、比利时三国咨询工程师协会共同创立，总部设在瑞士洛桑。1996年10月，中国工程咨询协会正式加入菲迪克(FIDIC)组织。创立该联合会的目的主要是共同维护成员协会的利益，并向其他成员协会传播行业信息。国际咨询工程师联合会出版过的三种模式的国际合同条件，分别简称为红皮书、黄皮书和桔皮书。红皮书为“土木工程施工合同条件”，1987年出版了第四版，后经过多次修订。黄皮书为“电气与机械工程合同条件”，1987年出版了第三版，后也经过修订。桔皮书为“设计—建造和交钥匙工程合同条件”，1995年出版。

它们虽然不是法律法规，但已确实成为全球业内公认的一种国际惯例。1995年出版的桔皮书，即“设计—建造和交钥匙工程合同条件”，对工程项目总承包程序逐条作了详细说明，是对外承包工程领域开展业务合作的重要指南。

但需要指出的是，虽然合同条件今天已成为工程承包设计方案所有合同的基础，但是合同条件本身对相关条件的说明，并没有对每个问题的所有方面提供权威性的法律解释，因为这些解释需要符合具体合同的法律规定。

二、FIDIC桔皮书关于对外承包工程的相关条款

编者有针对性的收集了FIDIC桔皮书“设计—建造和交钥匙工程合同条件”中有关对外工程承包的相关条款内容，主要包括承包商、设计、职员与劳工、违约、风险和责任、保险等方面。如果需要了解具体的细则，请参看FIDIC桔皮书《设计—建造和交钥匙工程合同条件应用指南》。 1、承包商的责任

 根据合同条件，在开始设计之前，承包商应该再次检查雇主的要求中的设计标准和计

算书，这样承包商便得到机会去检验能否根据合同提供该工程，并通知雇主代表，因为

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他被授权解决在设计阶段开始时雇主的要求中的任何缺陷。然而，显然可取的是在投标阶段之前或期间解决这些缺陷。

 承包商代表个人对合同中规定的承包商的义务的执行负责，包括指导职员、分包商等

等。雇主代表的同意应当是书面的，并且不应当被无理扣压或拖延。 对大型工程来说，应在其承包商的建议书中或资料表中对承包商代表提名，当被提名的承包商代表在合同开始实施时(或之后)不能上任，承包商必须寻求雇主代表的同意撤销和重新指定承包商代表。

 分包商的协调：承包商负责他自己的人员与他的分包商的人员的协调工作，并且在雇主

的要求所规定的范围内，对雇主雇佣的其他承包商进行协调工作。 “分包商”包括在合同中命名为分包商、制造商或供应商和那些根据本款分包到某些工作的人，而不是指的他们的受让人。制造商和材料的其他供应商是承包商对其要负责任的分包商。  安全措施：承包商应在他的设计、进场安排及现场作业过程中遵守所有适用的安全规章。  环境保护：承包商应采取一切合理步骤，保护现场内外的环境，并由其施工作业引

起的污染、噪音以及其他后果对公众和财产造成的损害和妨碍。承包商应保证在合同期间，现场中气体散发、地面排水及排污不能超过雇主的要求中规定的数值，也不能超过法律规定的数值。  现场保安

2、设计

桔皮书的原则是将设计的责任放在承包商身上，这种安排可以减少因为设计方和施工方之间的责任划分不清而产生的纠纷。在此情况下，雇主就可以得到专家的技术服务， 雇主的要求在招标文件中得到反映，并在施工过程中得以实现。若缺乏专门知识，就会出现问题，尤其是当施工需要变更的时候。合同条件还要求，在一个项目的开始阶段，就应对采购方法进行评估，以便确定最合适的方法。雇主首先对项目资金安排进行分析，估计会有何种结果，其中的风险程度以及影响采购过程中的其他因素；之后就可以决定采用何种采购方式，并确定最接近雇主要求的合同标准格式。 3、职员与劳工

 职员与劳工的雇用：在某些国家，根据当地的法律，承包商还须承担其它义务，但本款

解除了关于雇主的一切义务。

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 工资标准与劳动条件：若承包商未能遵守本款，雇主可能将难以强制他实施，但雇主可

拒绝由于承包商未能履行本款而引起的有关事项的索赔。

 为其他人服务的人员：合同双方若招聘对方人员，需事先取得对方的同意。

 为职员与劳工提供设备：根据本款的规定，在膳宿及设施的不完备性影响突出显现之前，

将很难确定何种膳宿及设施条件是\"必需\"的。在这种情况下，雇主对由此而引起的后果(包括可能造成的工程严重拖延)可不予负责。

 健康与安全：本款规定了承包商对健康与安全的一切责任。例如，承包商与当地卫生部

门建立联系，可用卫生部门的设施供承包商作为救护之用。对处理可能发生的事故制定计划的重要性不容忽视。若当地设施不能满足为现场的人员数服务，承包商应克服这一困难。在某些情况下，承包商可提供一家设施完备的医院。

4、违约相关条款

（1）承包商的违约

 雇主代表没有签发通知的义务，因此，承包商不能认为，没有通知就表明承包商及

其人员在履行自己的义务，或表明工程符合合同的要求。

 如果承包商的违约足够严重，以至于雇主考虑按第15.2款终止合同，则雇主在下达

通知之前应考虑终止合同是否为最佳的途径。如果是，雇主应考虑征求法律方面的建议，以便将出现不恰当的终止合同的可能性降至最低限度。

 如果雇主打算采用根据本款签发通知的形式，则这一通知应明确给出： (a) 承包商

违约的性质； (b) 承包商补救其违约的合理期限；(c) 通知是根据本款发出的。在雇主由于承包商的违约而终止对承包商的雇用之后，要求雇主代表去决定承包商所做工作的价值。雇主代表去决定价值并不意味着要按第13条规定签发相应的支付证书，并且雇主没有义务立即付款，见第15.4款。注意，第13.2款要求承包商在终止后立即偿还预付款，这样，其预付款保函的担保金额就成为了零，该保函应随即退还给承包商。

 除非适用的法律另有要求，否则，雇主可以在承包商不了解其分包商、代理人、服

务人员给予或提出给予任何人任何贿赂、礼品、小费或佣金的情况下有权终止对承包商的雇用。

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（2）雇主的违约

 承包商有权暂停工作：如果雇主没有向承包商支付已签发的证书中到期应付的金

额，承包商获得的第一项权利就是有权得到第13.8款中规定的融资费。第二项权利是，如果在21天(加上提前通知的7天)后雇主既没有支付到期应付的金额，也没有解释承包商“无权”得到到期应付款项的原因，承包商有权放慢进度或停止工作。

 另外，根据合同条件规定，承包商可根据雇主的行为适当选择终止合同。 5、风险和责任

 保障：要求承包商保障雇主及其他方免遭由于承包商的施工所造成的有关索赔，包

括第三方索赔。保障的适用面很广，但在第二段中对其范围给出了。索赔必须是关于受伤、疾病等方面的，而不能是(例如)对工程存在的不喜爱。同时，这类索赔必须是起因于法定的照管责任，违背这一责任常常被认为渎职。

 承包商对工程的照管：承包商负责工程的照管，并要求他去修复任何不属于雇主的

风险引起的任何损失或损害。雇主无须证明损失或损害是何种原因引起的，因为在大多数情况下，原因可能是无法确定的。承包商必须自费(或由其保险人)修复损失或损害，除非他能证明该损失或损害是由于第17.3款所列的雇主的风险引起的。承包商必须首先将雇主的风险的性质通知给雇主代表，以此来获得条款的相关保护。

6、保险

 设计保险：本款要求承包商办理专业保障险，保险金额不少于投标书附录中规定的

数额。当编制招标文件时，考虑到通过资格预审的投标人的状况以及他们明显的自我保险的能力，雇主应决定是否要求这一保险。如果在投标书附录中没有规定金额，本款不适用。此保险必须在整个承包商的责任期内保持有效。在合同条件第一部分中没有规定这一责任期，因为该期限可能依据合同以及(或)承包商适用的法律来确定。

 工程和承包商的设备的保险：本款明确规定承包商要办理工程保险，因此他很可能

希望向保险专家咨询。实际上，保险是大型建筑项目的一个必要组成部分。已出版的\"桔皮书\"合同条件第二部分给出了有关雇主提供保险的建议。承包商被要求办理工程以及其他事项的保险，包括施工文件。施工文件包括图纸、计算书、计算机软

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件(程序)、样品、图样、模型以及操作和维修手册；由于这些文件受到损失或损害将产生不良后果，因而要对它们保险。注意，本款要求的保险覆盖是损失和损害，而不包括修复缺陷的费用。

 人员伤亡和财产损害的保险：要求承包商以雇主和承包商的联合名义办理他方责任保

险。本款不要求此类保险覆盖承包商对雇主承担的任何责任。然而，将此保险的范围扩展，使其包含承包商对雇主承担任何物资财产(除工程外)的损失或损害的责任，这一做法还是可取的。可能无须增加多少保险费，就能在保险公司办理这种附加保险。  有关保险的总体要求：在任何特定的时间，已出版的任何类型的建筑合同都很难确定合

同各方能够(以及应该)为某一具体工程获得的确切的保险要求。鉴于此，第1规定出了总体要求，允许承包商和雇主进一步商讨详细的保险条件，在合同生效日期前协商一致。

信息来源：建筑资料共享网http://xzs.2000y.net/mb/2/ReadNews.asp?NewsID=165788

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我国现行对外承包工程相关法律法规简介

目前，我国现行的有关对外承包工程的法律法规包括以下几个方面内容：

1. 对外承包工程企业资格管理法律规定

凡出口型的成套设备生产企业、船舶拆修制造企业、工程材料生产企业（水、电、交通等）、建筑企业、境外资源开发企业和外贸企业，只要符合条件，均可向商务部门申报对外经济合作经营资格，即外经权。

1.大型实体企业资格条件：凡具有有关主管部门核定的一级工程资质的专业实体型企业，均可申请本行业的对外承包工程经营权及与承包工程有关的劳务合作经营权，不再考核其对外业绩；凡具有施工总承包一级资质的实体型企业，均可申请全方位（无行业）的对外承包劳务经营权。

2.设计院资格条件：凡具有有关主管部门核定的甲级设计资质的设计院，均可申请对外设计、咨询、勘测和监理经营权；具有一级工程资质、企业法人性质的甲级设计院可申请本行业的对外承包工程经营权；具有施工总承包一级资质、企业法人性质的甲级设计院可申请全方位的对外承包工程经营权。

2. 对外承包工程项目投标（议标）许可法律规定

 1999年12月14日，原外经贸部等部门发布《对外承包工程项目投标(议标)许可暂行

办法》。为进一步加强对企业在国(境)外带资承揽工程项目的管理，统一规范企业的项目前期商谈及投(议)标活动，2005年商务部、中国人民银行、财政部发布《对外承包工程项目投标(议标)许可暂行办法〉补充规定》。

 对外承包工程项目投标（议标）许可，是指由商务部根据项目所在国情况及有关业务管

理规定，审理企业项目申请后所颁发的许可。企业凭本项目许可，向国内中资银行申请开具保函。

 管理的企业及尚未脱钩的有关部委的企业直接向商务部提出申请。地方企业

直接向商务部提出申请，同时将项目许可申请报告抄报地方商务主管部门。 ★ 有关《对外承包工程项目投标(议标)许可暂行办法》及其补充规定全文参见： 1、http://www.gov.cn/gongbao/content/2000/content_60122.htm 2、http://www.gov.cn/fwxx/bw/swb/content_449762.htm

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3. 对外承包工程质量安全法律规定

2002年10月15日，原外经贸部、建设部发布《关于对外承包工程质量安全问题处理的有关规定》提出，境内企业对外承包工程的业绩和质量安全情况作为国内对勘察、设计、施工、监理等企业资质管理的内容。对外承包工程中发生质量安全事故或严重质量安全问题的，对外承包工程企业必须在事故发生之日起24小时内向驻外使（领）馆经济商务机构报告；驻外使（领）馆经济商务机构应当向建设主管部门和商务部报告。对于在外承包工程中发生质量安全事故或者其他严重质量安全问题的企业，建设行政主管部门根据《建筑业企业资质管理规定》等有关规定予以处理；商务部根据有关规定，予以警告、不予通过《对外经济合作经营资格证书》年审的处理。

★ 有关《关于对外承包工程质量安全问题处理的有关规定》全文参见： http://www.china.com.cn/chinese/PI-c/272510.htm

4. 对外承包工程项下外派劳务管理法律规定

 2005年12月，商务部发布《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》。对外承包工

程项下外派劳务，是指具有对外承包工程经营资格的企业向其在境外签约实施的承包工程项目（含分包项目）派遣各类劳务人员的经济活动。所派各类劳务人员受雇有关企业，而非外方雇主。

 对外承包工程项下外派劳务应由总包商（对外签约单位）自营，或由总包商通过签署分

包合同将承包工程中的部分工程，连同其项下外派劳务整体，分包给具有对外承包工程经营资格的分包商。

 总包商或分包商须直接与外派劳务人员签订《劳务派遣和雇用合同》，不得委托任何中

介机构或个人招收外派劳务。总包商和分包商须在外派劳务离境赴项目现场前与其签订《劳务派遣和雇用合同》。所签合同应符合有关规定，并保证外派劳务人员的工资水平不低于项目所在地同工种人员的工资水平，以切实维护和保障劳务人员的合法权益。

★ 有关《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》全文参见： http://www.gov.cn/gongbao/content/2006/content_253020.htm

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5. 对外承包工程保函风险专项资金管理法律规定

2001年10月10日，财政部、原外经贸部发布《对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），解决对外经济合作企业承揽对外承包工程项目出现的开立保函资金困难问题。

对外承包工程保函风险专项资金是指由财政出资设立，为符合《暂行办法》规定的对外承包工程项目开具的有关保函提供担保、垫支赔付款的专项资金。

1.保函风险资金支出范围：为符合条件的项目开具的投标保函和履约保函提供担保；垫支对外赔付资金；垫支赔付资金的核销。

2.申请使用保函风险资金的企业须具备的条件：经商务部批准，具有对外经济合作经营资格并在工商行政管理部门登记注册的企业法人；资产总额在1亿元人民币以上（含1亿元人民币），所有者权益在2000万元人民币以上（含2000万元人民币），连续两年盈利；未发生拖欠或挪用各类国家专项基金、资金及其他违法违规经营记录。

3.申请使用保函风险资金的项目必须具备的条件：合同额（或投标金额）在500万美元或其他等值货币以上（含500万美元）；取得《对外承包工程项目投（议）标许可证》；符合我国外经贸。

★ 有关《对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法》全文参见：

http://www.gov.cn/gongbao/content/2002/content_61621.htm

6. 对外经济技术合作专项资金管理法律规定

 2005年12月9日，财政部、商务部发布《对外经济技术合作专项资金管理办法》，以

加强和规范对外经济技术合作专项资金的管理，提高资金的使用效益。

 专项资金支持的对外经济技术合作业务范围包括：境外投资，境外农、林和渔业合作，

对外承包工程，对外劳务合作，境外高新技术研发平台，对外设计咨询等。

 专项资金直接补助内容包括：境内企业在项目所在国注册（登记）境外企业之前，或与

项目所在国单位签订境外经济技术合作协议（合同）之前，为获得项目而发生的相关费用，包括聘请第三方的法律、技术及商务咨询费、项目可行性研究报告编制费、规范性文件和标书的翻译费用；购买规范性文件和标书等资料费；对外劳务合作，境外高新技术研发平台，对外设计咨询项目运营费用等。专项资金贴息内容包括境外投资、合作和对外工程承包等项目所发生的境内银行中长期贷款。 ★ 有关《对外经济技术合作专项资金管理办法》全文参见：

http://qys.mof.gov.cn/qiyesi/zhengwuxinxi/zhengcefabu/200805/t20080524_34702.html

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附 件

对外承包工程管理条例

第一章 总 则

第一条 为了规范对外承包工程，促进对外承包工程健康发展，制定本条例。 第二条 本条例所称对外承包工程，是指中国的企业或者其他单位（以下统称单位）承包境外建设工程项目（以下简称工程项目）的活动。

第三条 国家鼓励和支持开展对外承包工程，提高对外承包工程的质量和水平。 有关部门制定和完善促进对外承包工程的措施，建立、健全对外承包工程服务体系和风险保障机制。

第四条 开展对外承包工程，应当维护国家利益和社会公共利益，保障外派人员的合法权益。

开展对外承包工程，应当遵守工程项目所在国家或者地区的法律，信守合同，尊重当地的风俗习惯，注重生态环境保护，促进当地经济社会发展。

第五条 商务主管部门负责全国对外承包工程的监督管理，有关部门在各自的职责范围内负责与对外承包工程有关的管理工作。 建设主管部门组织协调建设企业参与对外承包工程。

省、自治区、直辖市商务主管部门负责本行政区域内对外承包工程的监督管理。 第六条 有关对外承包工程的协会、商会按照章程为其成员提供与对外承包工程有关的信息、培训等方面的服务，依法制定行业规范，发挥协调和自律作用，维护公平竞争和成员利益。

第二章 对外承包工程资格

第七条 对外承包工程的单位应当依照本条例的规定，取得对外承包工程资格。 第 申请对外承包工程资格，应当具备下列条件：

（一）有法人资格，工程建设类单位还应当依法取得建设主管部门或者其他有关部门颁发的特级或者一级（甲级）资质证书；

（二）有与开展对外承包工程相适应的资金和专业技术人员，管理人员中至少2人具有2年以上从事对外承包工程的经历；

（三）有与开展对外承包工程相适应的安全防范能力；

（四）有保障工程质量和安全生产的规章制度，最近2年内没有发生重大工程质量问题

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和较大事故以上的生产安全事故；

（五）有良好的商业信誉，最近3年内没有重大违约行为和重大违法经营记录。 第九条 申请对外承包工程资格，企业和管理的其他单位（以下称单位）应当向商务主管部门提出申请，单位以外的单位应当向所在地省、自治区、直辖市商务主管部门提出申请；申请时应当提交申请书和符合本条例第规定条件的证明材料。商务主管部门或者省、自治区、直辖市商务主管部门应当自收到申请书和证明材料之日起30日内，会同同级建设主管部门进行审查，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，由受理申请的商务主管部门或者省、自治区、直辖市商务主管部门颁发对外承包工程资格证书；不予批准的，书面通知申请单位并说明理由。 省、自治区、直辖市商务主管部门应当将其颁发对外承包工程资格证书的情况报商务主管部门备案。

第十条 商务主管部门和省、自治区、直辖市商务主管部门在监督检查中，发现对外承包工程的单位不再具备本条例规定条件的，应当责令其限期整改；逾期仍达不到本条例规定条件的，吊销其对外承包工程资格证书。

第三章 对外承包工程活动

第十一条 商务主管部门应当会同有关部门建立对外承包工程安全风险评估机制，定期发布有关国家和地区安全状况的评估结果，及时提供预警信息，指导对外承包工程的单位做好安全风险防范。

第十二条 对外承包工程的单位不得以不正当的低价承揽工程项目、串通投标，不得进行商业贿赂。

第十三条 对外承包工程的单位应当与境外工程项目发包人订立书面合同，明确双方的权利和义务，并按照合同约定履行义务。

第十四条 对外承包工程的单位应当加强对工程质量和安全生产的管理，建立、健全并严格执行工程质量和安全生产管理的规章制度。

对外承包工程的单位将工程项目分包的，应当与分包单位订立专门的工程质量和安全生产管理协议，或者在分包合同中约定各自的工程质量和安全生产管理责任，并对分包单位的工程质量和安全生产工作统一协调、管理。

对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位；工程项目的建筑施工部分不得分包给未依法取得安全生产许可证的境内建筑施工企业。

分包单位不得将工程项目转包或者再分包。对外承包工程的单位应当在分包合同中明确约定分包单位不得将工程项目转包或者再分包，并负责监督。

第十五条 从事对外承包工程外派人员中介服务的机构应当取得商务主管部门的许可，并按照商务主管部门的规定从事对外承包工程外派人员中介服务。

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对外承包工程的单位通过中介机构招用外派人员的，应当选择依法取得许可并合法经营的中介机构，不得通过未依法取得许可或者有重大违法行为的中介机构招用外派人员。 第十六条 对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。

第十七条 对外承包工程的单位应当有专门的安全管理机构和人员，负责保护外派人员的人身和财产安全，并根据所承包工程项目的具体情况，制定保护外派人员人身和财产安全的方案，落实所需经费。

对外承包工程的单位应当根据工程项目所在国家或者地区的安全状况，有针对性地对外派人员进行安全防范教育和应急知识培训，增强外派人员的安全防范意识和自我保护能力。 第十 对外承包工程的单位应当为外派人员购买境外人身意外伤害保险。 第十九条 对外承包工程的单位应当按照商务主管部门和财政部门的规定，及时存缴备用金。

前款规定的备用金，用于支付对外承包工程的单位拒绝承担或者无力承担的下列费用： （一）外派人员的报酬；

（二）因发生突发事件，外派人员回国或者接受其他紧急救助所需费用； （三）依法应当对外派人员的损失进行赔偿所需费用。

第二十条 对外承包工程的单位与境外工程项目发包人订立合同后，应当及时向中国驻该工程项目所在国使馆（领馆）报告。

对外承包工程的单位应当接受中国驻该工程项目所在国使馆（领馆）在突发事件防范、工程质量、安全生产及外派人员保护等方面的指导。

第二十一条 对外承包工程的单位应当制定突发事件应急预案；在境外发生突发事件时，应当及时、妥善处理，并立即向中国驻该工程项目所在国使馆（领馆）和国内有关主管部门报告。

商务主管部门应当会同有关部门，按照预防和处置并重的原则，建立、健全对外承包工程突发事件预警、防范和应急处置机制，制定对外承包工程突发事件应急预案。 第二十二条 对外承包工程的单位应当定期向商务主管部门报告其开展对外承包工程的情况，并按照商务主管部门和统计部门的规定，向有关部门报送业务统计资料。

第二十三条 商务主管部门应当会同有关部门建立对外承包工程信息收集、通报制度，向对外承包工程的单位无偿提供信息服务。

有关部门应当在货物通关、人员出入境等方面，依法为对外承包工程的单位提供快捷、便利的服务。

第四章 法律责任

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第二十四条 未取得对外承包工程资格，擅自开展对外承包工程的，由商务主管部门责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；对其主要负责人处5万元以上10万元以下的罚款。

第二十五条 对外承包工程的单位有下列情形之一的，由商务主管部门责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，对其主要负责人处1万元以上2万元以下的罚款；拒不改正的，商务主管部门可以禁止其在1年以上3年以下的期限内对外承包新的工程项目；造成重大工程质量问题、发生较大事故以上生产安全事故或者造成其他严重后果的，商务主管部门可以吊销其对外承包工程资格证书；对工程建设类单位，建设主管部门或者其他有关主管部门可以降低其资质等级或者吊销其资质证书：

（一）未建立并严格执行工程质量和安全生产管理的规章制度的；

（二）没有专门的安全管理机构和人员负责保护外派人员的人身和财产安全，或者未根据所承包工程项目的具体情况制定保护外派人员人身和财产安全的方案并落实所需经费的； （三）未对外派人员进行安全防范教育和应急知识培训的；

（四）未制定突发事件应急预案，或者在境外发生突发事件，未及时、妥善处理的。 第二十六条 对外承包工程的单位有下列情形之一的，由商务主管部门责令改正，处15万元以上30万元以下的罚款，对其主要负责人处2万元以上5万元以下的罚款；拒不改正的，商务主管部门可以禁止其在2年以上5年以下的期限内对外承包新的工程项目；造成重大工程质量问题、发生较大事故以上生产安全事故或者造成其他严重后果的，商务主管部门可以吊销其对外承包工程资格证书；对工程建设类单位，建设主管部门或者其他有关主管部门可以降低其资质等级或者吊销其资质证书：

（一）以不正当的低价承揽工程项目、串通投标或者进行商业贿赂的；

（二）未与分包单位订立专门的工程质量和安全生产管理协议，或者未在分包合同中约定各自的工程质量和安全生产管理责任，或者未对分包单位的工程质量和安全生产工作统一协调、管理的；

（三）将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位，或者将工程项目的建筑施工部分分包给未依法取得安全生产许可证的境内建筑施工企业的；

（四）未在分包合同中明确约定分包单位不得将工程项目转包或者再分包的。 分包单位将其承包的工程项目转包或者再分包的，由建设主管部门责令改正，依照前款规定的数额对分包单位及其主要负责人处以罚款；造成重大工程质量问题，或者发生较大事故以上生产安全事故的，建设主管部门或者其他有关主管部门可以降低其资质等级或者吊销其资质证书。

第二十七条 对外承包工程的单位有下列情形之一的，由商务主管部门责令改正，处2万元以上5万元以下的罚款；拒不改正的，对其主要负责人处5000元以上1万元以下的罚款：

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（一）与境外工程项目发包人订立合同后，未及时向中国驻该工程项目所在国使馆（领馆）报告的；

（二）在境外发生突发事件，未立即向中国驻该工程项目所在国使馆（领馆）和国内有关主管部门报告的；

（三）未定期向商务主管部门报告其开展对外承包工程的情况，或者未按照规定向有关部门报送业务统计资料的。

第二十 对外承包工程的单位通过未依法取得许可或者有重大违法行为的中介机构招用外派人员，或者不依照本条例规定为外派人员购买境外人身意外伤害保险，或者未按照规定存缴备用金的，由商务主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款，对其主要负责人处5000元以上1万元以下的罚款；逾期不改正的，商务主管部门可以禁止其在1年以上3年以下的期限内对外承包新的工程项目。

未取得商务主管部门的许可，擅自从事对外承包工程外派人员中介服务的，由商务主管部门责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；对其主要负责人处5万元以上10万元以下的罚款。

第二十九条 商务主管部门、建设主管部门和其他有关部门的工作人员在对外承包工程监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

第五章 附 则

第三十条 对外承包工程涉及的货物进出口、技术进出口、人员出入境、海关以及税收、外汇等事项，依照有关法律、行规和国家有关规定办理。

第三十一条 对外承包工程的单位以投标、议标方式参与报价金额在商务主管部门和财政部门等有关部门规定标准以上的工程项目的，其银行保函的出具等事项，依照商务主管部门和财政部门等有关部门的规定办理。

第三十二条 对外承包工程的单位承包特定工程项目，或者在商务主管部门会同外交部等有关部门确定的特定国家或者地区承包工程项目的，应当经商务主管部门会同有关部门批准。

第三十三条 中国内地的单位在特别行政区、特别行政区、地区承包工程项目，参照本条例的规定执行。

第三十四条 中国对外援建的工程项目的实施及其管理，依照国家有关规定执行。 第三十五条 本条例自2008年9月1日起施行。

信息来源：http://www.gov.cn/zwgk/2008-07/28/content_1057815.htm

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