公司作为普通合伙人可能引发的责任风险及防范

公司作为普通合伙人可能引发的责任风险及防范

一．公司作为普通合伙人可能引发的责任风险

（一）从公司的角度分析

公司从事经营活动的目的在于营利，这也是公司的特征之一。与此相随的，任何以营利为目的的经营活动均会伴随着风险，在复杂多变的市场环境中，公司的经营状况受多种因素影响，如管理能力、财务状况、市场前景、行业竞争、人员素质等，这些都会导致企业的盈利发生变化，承担较大的风险。

公司参与合伙充任普通合伙人，当然属于公司的对外投资行为，是其经营活动的一种，那么，这种转投资行为自然会对公司乃至公司的股东特别是小股东和公司的债权人产生利弊两方面影响。从利的方面看，正如前所述，公司通过参与合伙拓展了投资渠道，可以获得合伙企业不纳税、出资方式多样、经营管理灵活的好处，尤其是从事风险投资最为适宜。如果公司从对合伙企业的投资中获得较大利益，公司经济利益增值的直接受益者即是公司股东。公司股东可以从合伙中获取更大的股息、红利等利润，实现自己利益的最大化。同样，公司收益增加也有利于增加债权人的担保财产，更有利于公司债权人债权的实现。从弊的方面看，不可否认，公司作为普通合伙人参与合伙之后，公司除自身的经营风险之外，还将承受合伙企业的经营风险。众所周知，在合伙企业制度中，各国从保护债权人的角度出发，通常要求合伙人对合伙债务负无限责任，即合伙企业不仅要以合伙财产，而且要以合伙人自身财产对合伙企业的债务承担连带清偿责任。这就意味着，公司作为普通合伙人之后，将要承担因投资合伙企业而产生的相应风险与责任。特别是在其他合伙人也失去偿债能力的情况下，公司很有可能因合伙企业的债务过于沉重而使自身资产严重减少，甚至有破产之虞。

然而，上述的利弊分析并不仅仅存在于公司对合伙企业出资并作为普通合伙人的特有场合，公司的所有经营活动包括对外担保、借款等都会发生上述利益和风险。其实，公司出任普通合伙人的最大风险莫过于：当合伙企业的财产不足以清偿债务时，由于公司是一个社团组织，其聚积资本的功能往往使其具有较大的财产实力；而合伙人之间的连带责任往往会使公司成为合伙企业债务人追偿债务的首选目标。当然，如果日后公司从其他合伙人那里追偿到其他合伙人应当承担的部分，那么，并没有增加公司的责任风险。但是如果其他合伙人缺乏偿债能力或者无力清偿，那么被首选作为合伙企业债权人追偿对象的公司之责任无疑被扩大了。特别在我国目前市场信用体系基本没有建立或者非常薄弱的情况下，合伙企业陷入债务危机的机率以及自然人合伙人恶意合谋向公司普通合伙人转嫁风险的可能又大大增加，从而可能增加公司的风险。

（二）从公司债权人的角度分析

现在让我们站在公司债权人的角度来考察公司作为普通合伙人所引发的风险。公司参与合伙并出任普通合伙人时，必将对公司债权人的合法权益构成重大影响。这是因为，现代公司制度的构造，已经将股东的投资风险通过公司制度合理地转嫁给公司债权人。公司的人格和股东有限责任，为公司股东提供了一种有限责任的风险机制。公司债权人之所以愿意为股东投资公司的风险埋单，是因为股东承诺尊重公司的人格。但是，现实生活中，股东滥用公司人格的现象非常普遍，因而，公司债权人往往很难判断与公司进行交易的正常风险。当公司出任普通合伙人时，将会导致公司债权人的风险控制更加困难。首先，作为普通合伙人的公司法人，公司必须以其全部财产对合伙债务承担无限连带责任。这就在公司财产之上增添了新的普通债权担保，并且与公司自身的一般债权人之债权实现无先后顺序之分。如果公司全部财产不足以清偿对公司一般债权人和合伙企业债权人的债务，即按比例清偿，那么公司的债权人所可能得到的清偿比例必然下降。其次，根据《合伙企业法》的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。合伙人向

非合伙人的第三人转让其在合伙企业的财产份额时，须经其他合伙人的一致同意。如果公司欲用其投入合伙企业的财产向公司的债权人清偿债务，将可能遭遇很大的障碍。这实际上缩减了可供公司向其债权人清偿债务的财产范围。因此，公司成为普通合伙人对公司一般债权人的债权实现极为不利。

二.公司以普通合伙人身份参与合伙管理带来的后果

合伙成员基于对合伙利益的共同分享和对合伙风险的共同分担连结成一体，形成合伙的团体。公司作为普通合伙人出资合伙，依照合伙协议的约定或者法律规定，除与其他合伙人共担风险、共享收益之外，参与合伙事务的管理也是其重要权利之一。依照《合伙企业法》的规定，公司作为普通合伙人应当参与合伙企业的经营管理事务。但是，以法人身份参与合伙企业的经营管理，显然与自然人合伙人参与合伙企业的经营管理不同。因为公司是法人，无四肢、无大脑，不能自己亲自行为。就一般意义而言，“尽管从合伙企业法的立场来看，已经很清楚地表明公司可以成为合伙人，但从历史的观点看，在公司法之下，公司作为合伙人还是呈现出一些疑难问题。”［9］这里的基本原理是源于合伙人有权管理合伙企业的共同事务并相互约束管理权限，这与公司委托给董事会进行管理是不一致的。具体而言：

第一，公司作为普通合伙人参与合伙企业管理时，需要向合伙企业委派自然人代表，由此可能产生委托代理成本。基于公司合伙人组织形式上的特殊性，公司参与合伙企业的管理方式与自然人合伙人有诸多不同，在执行、管理合伙事务时，当然由其委派的代表执行。因此，在公司及其委派的自然人代表之间产生了代理关系，自然人代表在执行、管理合伙事务时被视为公司合伙人的代理人，可能产生委托代理风险。这种委托代理风险主要表现为，由于事后的“信息不对称”产生的道德风险行为。在公司合伙人委托自然人代表时，一般倾向于选择具有专业管理水平和诚实信用品德的人，由自然人代表代公司法人实

施对合伙企业共同事务的管理。因此，公司可能无法全面地、直接地了解合伙企业运作中的具体经营信息，在不完全信息状态下公司无法全面监督自然人代表的行为，自然人代表完全有可能不尽勤勉义务，甚至损害公司及合伙企业的权益，产生道德风险行为。显然，在公司参与合伙企业共同事务的管理时，引发了对自然人代表进行有效监督的问题，维护公司合伙人的合法权益成为值得重视的问题。

第二，依照合伙人之间的相互信赖和相互监督，其他普通合伙人对公司合伙人有知情权和监督权，有权要求公司合伙人向其他合伙人披露自己的商业信息。在合伙事务管理的问题上，传统合伙基本上是建立在代理理论上的。合伙法在传统上被视为代理法的一部分，每个合伙人被视为其他所有合伙人的代理人，这也是普通合伙的目前做法。可见，在传统的合伙组织中，每一个合伙人在执行合伙事务、管理合伙企业时，均可被视为其他合伙人的代理人，合伙人间的连带责任关系也反映了这一代理原理。这种代理机制在拉丁语中的表述为“qui facit per atium facit per se”，即一个人通过其他人行事等同于自己行事，如果一个人通过其他人而增加了商业利益，就应该为这些人的行为承担责任。因此，在合伙企业中，每一位合伙人均有可能因其他合伙人的代理行为而承担责任，每一合伙人的利益都处于其他合伙人行为的威胁之下。为避免因此引发的责任风险，合伙人的监督权和知情权就显得尤为重要。

知情权是指合伙人就合伙企业经营管理信息和其他合伙人的信息享有了解、知晓的权利，只有对合伙事务中的相关经营信息了如指掌、耳聪目明，才能更确定地行使其他权利。监督权是合伙人对合伙企业经营管理过程中发生的行为以及其他合伙人的行为享有监督和相互监督的权力。知情权和监督权可以保障合伙人对合伙企业的经营管理失误尽早予以纠正、监督，避免经营风险。作为合伙企业的成员，合伙人的知情权和监督权对象理所当然包括合伙企业的经营事务以及每一合伙人的情况，而公司合伙人作为一种组织状态，其内部治理结构以及内部经营信息可否成为合伙人知情权和监督权对象成为值得思考的问题。

根据传统公司法，其他合伙人作为公司的外部人，无权对公司的内部事项进行干预，公司的经营管理、重大投资决策和公司业务、财务的监督等重大事项均为公司的内部事务，只能由公司内部机构即股东会、董事会、监事会来行使和监督。然而，在公司出资的合伙企业中，公司合伙人的行为将对其他合伙人的利益产生重大影响，其他普通合伙人不仅将为公司合伙人的行为承担巨大风险，还有可能因公司合伙人操控合伙企业攫取自身利益而蒙受损失。因此，基于合伙企业中其他合伙人与公司合伙人之间的紧密联系，应当赋予其他合伙人一定的知情权，以解决在合伙经营过程中有可能出现的各种风险。这样一来，公司合伙人就有义务向其它合伙人披露自己的信息。显然，这与公司法人自己管理自己事务，只有公司内部股东、董事、经理和监事等才能享有知情权或者监督权相矛盾。

第三，进一步延伸，合伙企业的其他普通合伙人是否有权要求参与公司合伙人内部的重大决策。为了防范合伙人在管理合伙企业共同事务中可能发生的道德风险，合伙人之间的相互监督尤为重要。因为公司任何对其自身的财产进行处分或涉及财产变动的重大决策，都可能关乎公司对合伙企业承担连带责任的能力大小。因此，其他合伙人不仅要对公司合伙人行使知情权，甚至要求参与公司自身的重大的涉及合伙企业利益的决策行为，对法人合伙人与合伙事务有关的经营决策文书进行查询，从而保障合伙企业和其他合伙人的合法权益。

第四，如果公司以普通合伙人的身份投资有限合伙企业并参与其合伙事务管理，公司普通合伙人与有限合伙人之间将存在无法避免的矛盾，这种矛盾在自然人普通合伙人与有限合伙人之间不存在。由于公司是法人组织，公司不得不委派自然人代表进行合伙企业的管理事务。一旦有限合伙企业的经营管理和共同事务出现问题，有限合伙人为了自身利益的维护，当然会要求普通合伙人承担管理不善的责任。那么，他们必然会要求作为普通合伙人代表的公司委派之董事和管理人员对有限合伙企业承担责任。但是公司委派之董事和管理人员则会认为，他们不过是公司的代理人，代理人仅对公司负有受信义务，因而没有

理由直接对合伙企业负责，并以此为由试图全身而退。这就产生一个问题：当合伙人之间发生争议，公司委派之董事和管理人员应当优先考虑公司的利益或者公司股东的利益还是应当优先考虑合伙企业的利益或者有限合伙人的利益？

三.规范公司出任普通合伙人行为的几点建议

从法律角度看，早在2005年颁布修改后的《公司法》时，就在第15条对公司转投资到合伙企业并出任普通合伙人预留了适法空间，而随着2006年《合伙企业法》出台，公司成为普通合伙人已成定论。从实践角度看，公司出任普通合伙人有着合理性基础，可以为公司提供更多获利空间。但是，公司毕竟是法人，与自然人不同，当公司作为普通合伙人投资于合伙企业时，必将引发自然人合伙人所没有的一些特殊问题。而这些问题既然是源于公司普通合伙人的法人组织自身，本文认为，解决这些问题也应当以公司制度的自身完善为主。

第一，通过《公司章程》约束公司出任合伙人特别是普通合伙人的行为。虽然我国《公司法》采纳了境外大多数国家和地区的立法态度，对公司出任合伙人包括普通合伙人不加任何，但这不代表公司出任普通合伙人可以完全自由，毕竟公司出任普通合伙人对公司、公司股东和公司债权人是有利有弊的双刃剑。因此，公司作为一个自治商事主体，可以通过《公司章程》对公司行为进行必要约束。比如根据对公司投资合伙企业特别是出任普通合伙人的行为之风险预测，可以通过公司章程将投资合伙企业的决定权赋予股东会，并将公司是否投资合伙企业的决议作为特别决议事项进行表决。如果公司董事、经理未经股东会审议批准而擅自决定投资参与合伙企业并给公司带来不利后果，则该董事或经理应对公司承担赔偿责任。

第二，完善公司股东的保护机制。对公司大股东及管理层而言，小股东处于信息不对

称的最弱势境地，难以形成与大股东抗衡的合力。在此种情形下，为避免公司大股东或管理层为追求自身利益最大化而滥用股东权利，作出有损小股东合法权益的投资合伙企业决策，也应当进行必要的制度设计来保障其合法权益。具体而言：其一，在公司对投资合伙企业的决议上，为防止公司大股东滥用表决权，与合伙企业具有关联关系和利害关系的大股东应当适用表决权回避制度，以避免具有关联关系的大股东在公司出资合伙后，利用合伙企业谋取私利。其二，将对公司转投资合伙企业有异议的场合规定于异议股东回购请求权的范围之内。如前所述，公司投资合伙企业具有投资其他公司不可比拟的优势，而股东对公司投资合伙企业的风险预测判断也是仁者见仁、智者见智。根据公司股东会资本多数决的表决机制，公司小股东的意见通常不会被股东会采纳，那么允许有异议的股东通过行使异议股东请求公司回购自己股份的方式体面地退出公司，也从实质意义上体现公司制度中核心原则——股东平等原则的贯彻。

第三，注重公司合伙人的债权人保护机制的建立。其一，建立公司投资合伙企业的决议的公告制度，征得公司债权人的认可。实际上，公司出任普通合伙人而投资于合伙企业，对公司债权人而言属于风险大于收益的行为。当公司从合伙企业获得利益而增加或者夯实公司财产时，不过使公司债权人的债权担保有所增强，并不能从中获益；但是，公司合伙人如果对合伙企业承担连带清偿责任时，无疑对公司财产构成重大威胁，甚至可能进入破产程序而致公司债权人“血本无归”。因此，除公司债权人与公司进行交易时，可以通过设立担保、通过合同约定公司投资合伙企业出任普通合伙人的等措施外，还可以建立公司制度中对公司债权人保护的公示制度。我国《公司法》为保护债权人利益设计了许多具体的保护措施，例如：对公司经营范围、担保行为、投资行为等权利能力的；规定公司的公示、公告制度；公司合并、分立时债权人提前请求清偿债务制度；公司破产时债权人的优先受偿制度等。但是，《公司法》并未对公司成为合伙人特别是普通合伙人时的债权人利益保护作出规定。尤其是公司债权人与公司建立债权债务关系时并不存在公司在合伙企业投资的事实，而后公司又决定投资合伙企业，这将对公司债权人的利益产生较为重

大的不利影响。那么，要求公司在作出投资合伙企业的决定时，告知已知的债权人和公告未知的潜在债权人，并允许异议债权人选择担保措施或者提前偿债措施。如果公司不能为有异议的债权人提供有效担保或者提前偿债，则公司不可以投资合伙企业，特别是不能出任普通合伙人。其二，对于发行公司债的股份公司，可以通过建立债权会的监督、否决权制度保护债权人利益。债权会的监督、否决权制度是指由债权会或债权人会议对公司法人涉及债权人利益的重大决策或决议进行监督甚至否决的一项制度。该制度在法系国家实践中的一种操作形式是，公司发行债券时与金融机构或信托组织签订委托合同，由该金融机构或信托组织作为受托人代表全体债权人利益对公司债进行管理。受托人在必要时可以代行债权人会议的职权，查阅公司的账目，并可以对公司有关管理事务行使表决权［14］。但是，相对于股东而言，债权人是公司的外部人，赋予债权会监督权和否决权与传统的公司法理论相悖，在我国实行该制度还有待于公司法理论和实践的进一步探索。

第四，通过公司章程约定公司合伙人参与合伙企业共同事务管理时对合伙企业其他合伙人的信息披露范围，对合伙企业其他合伙人对公司合伙人的知情权及监督权的使用进行严格，防止其他合伙人滥用权利。因此，若其他合伙人要求公司合伙人说明的事项与合伙事务无关，或此说明事项涉及法人的商业秘密或公共利益，公司合伙人有权拒绝说明。就是说，其他合伙人在行使知情权及监督权时，应当具有正当性目的、怀有善意正当的意图，其所要求说明的事项必须与合伙企业事务密切相关。反之，若其他合伙人在非正当性意图的支配下，滥用知情权和监督权，严重影响到公司合伙人利益或其正常经营活动时，公司合伙人有权拒绝其他合伙人的监督和询问。

第五，完善公司委派普通合伙人代表制度。其一，对自然人代表的行为进行必要。为了防止自然人代表损害公司合伙人合法权益，可以在合伙协议中进行必要的制度设计，以保障公司合伙人的正当权益。公司合伙人对其自然人代表的行为享有知情权和监督权，

并有权对自然人代表的执行管理权加以。自然人代表可以作为公司代理人执行合伙事务的经营管理，并以公司名义签订各类与合伙事务有关的协议及文件，若对于其此类权利的行使不加，极有可能损害法人合伙人的合法权益。因此，公司合伙人可以在合伙协议中约定，除非得到其事前同意或事后追认，自然人代表无权独自决定从事有关合伙企业或公司合伙人的重大事项，例如：占有或转移合伙企业的财产、从事有损法人合伙人及其经营的行为、代表法人合伙人订立重要合伙协议，等等。否则，将对公司合伙人承担赔偿责任。除了对自然人代表的执行管理权加以，公司合伙人还可以在合伙协议中约定对自然人代表享有的广泛知情权和监督权，从而对自然人代表的行为加以严格和有效的监督。例如：公司合伙人有权寻求在任何给定的时间对自然人代表签署的一切合伙企业相关文件进行检查、自然人代表对于其职务行为的定期备案制度，等等。其二，建立自然人代表约束机制和激励机制。约束机制是指自然人代表作为公司合伙人的代理人，自然人代表对法人合伙人应当负有忠诚义务和谨慎义务。自然人代表执行和管理合伙企业事务，应当以不损害公司合伙人利益为首要目的，不得从事与公司合伙人利益冲突的交易及竞业禁止活动，也不得牺牲公司合伙人利益谋取个人利益，否则，应对公司合伙人承担侵权责任。而激励机制则是给予自然人代表（代理人）一定的激励去自动选择有利于公司合伙人（委托人）的行动。公司合伙人可以在委托协议中约定以利润分配的方式对自然人代表进行激励，将自然人代表的收入同其代表公司合伙人管理合伙企业事务的业绩挂钩，鼓励自然人代表努力工作，以更充足的精力为公司合伙人效力。其三，明确公司合伙人委派的自然人代表与合伙企业的关系。一般而言，公司的自然人代表是受托于公司的，应当对公司及其股东承担受信义务。但是，如果自然人代表的行为超出与公司委托权限，自然人代表应当对其他合伙人承担相应责任。