２０１３年１月 第１期 总第１６３期 江西警祭字阮竽报 ｊａｎ． ＺＵｌｊ ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＪＩＡＮＧＸＩ ＰＯＬＩＣＥ ＩＮＳＴＩＴＵＴＥ Ｎｏ．１ Ｓｅｒ．Ｎｏ．１６３ 浅谈行政程序违法案件的 审判理念和思路 雷虹．张世民 （南昌市西湖区人民法院，江西 南昌 ３３０００９） 摘要：随着行政机关依法行政意识的增强，行政机关在作出具体行政行为过程中，在遵从实体法上已大为进步， 但对程序合法的认识仍显不足．程序操作上的不规范引起了行政相对人的不满．并由此滋生了大量行政纠纷。审判实 践中．针对适用不同的判决结果．可采取确定无效、可撤销、确认违法、责令履行法定职责四种责任形式。为此，既要遵 守程序规则．又不能陷入形式主义．应从增加行政机关效率、防止权力滥用、保护行政相对人利益等角度考量，视具体 情形区别对待。 关键词：程序违法；无效；撤销；确认违法；履行法定职责 中图分类号：Ｄ６３１．４ 文献标志码：Ａ 文章编号：２０９５—２０３１（２０１３）０１－００５０—０４ 一、程序违法案件引发的问题 的情况下．执法人员于２００５年１０月１５日到该厂． 当场将《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》同时 送达给该厂法定代表人王某 该厂对行政处罚决定 不服，以该分局在执法过程中存在违反法定程序，剥 夺相对人的陈述和申辩权为由．起诉至法院 法院支 持了原告诉请．以被告违反法定程序为由．判决该行 政处罚决定无效 案例一：胡某不服某交警大队道路行政处罚案。 ①胡某所驾车辆当天限号．被交警大队执法人员拦截 后．开具了罚单 该执法交警虽为正式招考的公职人 员．但处于试用期．无独立执法的权力。遂将位于同 路段执法的中队长叫了过来．由该实习交警开具并 填写罚单．但处罚决定书上署名用的却是中队长的 名字。后胡某诉至法院，请求撤销该行政处罚。法院 审理认为：被告交警大队作出的该行政处罚在实体 上并无不当．但在程序上却严重违法．不属于轻微的 案例三：周安民不服常州市规划局变更建设工 程规划许可证案 ②第三人常州华信置业有限公司经 常州市规划局许可．对在建工程进行了部分改建．并 获批了新的建设工程规划许可证 原告周安民认为 被告颁发新证的行为程序违法．公示时间不符合法 律规定．且未告知利害关系人有听证的权利．该工程 程序瑕疵．判决撤销该具体行政行为。 案例二：某厂诉某县质量技术监督分局行政处 罚案 ｍ２００５年９月２６日．被告某县质量技术监督 分局查处了原告某日用品，一冒用他人厂名、厂址生 侵害了原告的诸多权利．请求法院依法撤销该建设 工程规划许可证。法院审理认为：被告在作出行政许 可时．没有依法告知利害关系人有听证的权利．且未 对该建设工程规划许可证及其附图进行合理公示． 属程序违法。但该建筑物主体工程施工已完成。故不 产化妆品案 根据调查取证的结果．该局对原告作出 了如下行政处罚：责令停止生产，没收违法所得３６ 箱．并处以产品价值金额５０００元８Ｏ％的罚款 在多 次电话通知原告来分局签收《行政处罚告知书》未果 收稿曰期：２０１２—１０—２６ 作者简介：雷虹（１９５９一），女，江西南昌人，南昌市西湖区人民法院院长，从事行政法学、诉讼法学研究；张世民（１９８１一），男，江 西武宁人，南昌市西湖区人民法院研究室审判员，从事民商法学、行政法学研究。 ①江西省南昌市西湖区人民法院（２０１０）西行初字第１０号案，为笔者亲自参与审理的案件。 ②江苏省常州市天宁区人民法院（２００６）天行初字第４９号行政诉讼案件，栽北大法宝之司法案例数据库。 ・５ｎ・ 具有可撤销的内容 判决确认被诉具体行政行为违 美国学者威廉・道格拉斯曾经说过：“正是程序 法．并采取恰当的补救措施。 决定了法治与恣意的人治之间的基本区别” 根据现 随着法治政府的打造．行政机关①的依法行政意 代行政法学的理论．行政行为不仅是一种发现事实 识已大为增强。但部分行政机关及其工作人员对法 真相．实施实体法律的过程．还是一个程序价值的选 的认识还仅仅停留在实体法上．对程序法的认识仍 择和实现过程 行政程序除具有辅助实体规范的工 显不足。对上述三则案例进行分析可以发现。行政机 具性价值之外，还具有其独立价值，程序有一套自身 关在作出具体行政行为过程中．在实体上并无不妥． 的检省标准．并无需靠实体的实现程序来证明。［２］行 但在程序上都存在问题．被法院依法认定为程序违 政权具有天然扩张的自然属性．如果对其不加以有 法．并判决行政机关承担了不利的法律后果 随着现 效控制．就必将成为攫取私利的工具 而行政程序则 代社会行政权的不断扩张．由于行政主体在程序操 能将行政权行使的步骤、范围、方式等框定在法律规 作上的不规范．已成为侵害相对人利益的一种重要 范中，避免“暗箱操作”，使行政权力阳光运行，置于 表现形式．并由此滋生了大量行政纠纷 公众的监督之下．从而提高行政效率．保护行政相对 笔者在审理行政诉讼和审查行政非诉执行案件 人利益。 过程中．发现程序上的违法占据了很大比例．有些已 审理程序违法行政诉讼案件时．承办法官首先 经呈现为常态．主要体现为：作出具体行政行为的手 要学习并储备丰富的程序理论知识．在此基础上确 续材料不齐全．如调查和询问笔录等不够规范：行政 立正确的程序理念。既不能将程序视为实体之附庸． 处罚的告知和处罚决定书不规范．需要领导审批的 无视程序在规范行政权力运行、依法行政方面的重 时间、手续有误等：送达程序不规范，有送达的确切 大作用．也不能简单照搬英美法系“程序至上”的理 地址却采取邮寄送达．直接送达不到的也不符合留 念．认为程序完全决定实体的正确与否。要以程序与 置送达的程序；援引法律、法规不全面，甚至出现错 实体同等重要的理念来指导工作．既不可过分夸大 误引用等 这无疑或多或少都侵犯了行政相对人的 程序的重要性．对情节相对轻微的程序瑕疵动辄宣 合法权益．违背了依法行政的原则。随着当事人“程 告无效或撤销．打击行政机关执行人员的工作积极 序权利 ’的觉醒，近年来，该类案件开始不断地涌人 性：也不可在主观上以程序无用论为指导．认为执法 法院，给行政审判工作带来了难题。是从严把关．还 只要实体公正即可．将重大的程序违法只视为轻微 是宽松对待．不仅仅牵涉到管辖地法院与行政机关 的程序瑕疵而一笔带过．因为这只会纵容行政机关 的关系。更事关行政相对人合法权益的维护。在宏大 的程序违法行为．助长行政机关的“官本位”思想。 层面上．更关系到司法权对行政权的监督制约力度 三、行政程序违法案件的审理思路 和法治政府建设进程 为了更有利于阐述行政程序违法案件的审理思 二、行政程序违法案件审理的指导理念 路．笔者将以该类案件的四种判决结果为纬度来逐 即使是一直注重实体法传统的大陆法系．现今 一进行分析．在此基础上展现该类案件审理的逻辑 也逐渐向英美法系的“程序至上”靠拢．树立了程序 路径。 与实体并重的理念 在我国．虽然学界一直在鼓吹倡 （一）无效 ’ 导程序的重要性，但实务界的行动却明显滞后。迄今 无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备 为止．我国不仅没有制定专门的行政程序法，甚至连 法定无效条件．自始不发生法律效力的情形。对于无 许多行政部门法也缺乏对行政程序的完善规定 而 效的行政行为，任何人及任何机关原则上自始、当然 中华文化几千年的传统，一直缺乏程序文化的熏陶， 不受其拘束 如梁东不服合山市城管局行政处罚案 不讲究、不尊崇程序规则的观念深深影响着行政机 ［３ｌ广西合山市城管队员认为水果摊主梁东占道经营． 关工作人员．这些法律之外的现实因素都是审理行 执法过程中直接将其一车水果拉走．梁某多次要求 政程序违法案件不得不考虑的问题 如何破解这些 城管局返还未果．后一车水果完全腐烂。合山市法院 难题．针对具体的案件类型如何处理，如何才能达到 判决城管局行政处罚无效．并赔偿原告经济损失 案件审理的法律效果和社会效果的最佳统一．正是 ４０７０元。本案中，城管局作出了行政处罚，却连处罚 本文写作的初衷和动力之所在 决定书等手续都未履行．其行为违反了行政处罚法 ①其实，在这里，行政机关的表述是不够正确的，最准确的表述应是行政主体，因为行政主体的内涵除行政机关外，还包括行 政授权和行政委托的单位。本文为方便理解和论述，采用了行政机关这一称谓。 ・５１・ 第３条“行政处罚不遵守法定程序的．行政处罚无 效”的规定。而前述案例２中，被告质检局的行政处 罚虽然手续齐备。但处罚告知和决定于同一天送达， 显然也属于严重的程序违法．法院判决该行政处罚 无效也是妥当的 实践中．对该类案件的审理却并不 简单．缘由在于在适用何种判决结果上存在冲突。我 国行政处罚法中将违反法定程序规定为无效．而行 政诉讼法第五十四条将具体行政行为违反法定程序 的情形却规定为撤销。适用法律不同，判决结果也截 然不同。笔者认为．此处可以借鉴大陆法系的通说： “通常的瑕疵是撤销的原因．重大且明显的瑕疵是无 效的原因 ”对于严重违反法定程序的行政行为宜认 定为无效．以便对行政主体施加压力，使其严格恪守 程序．增强程序观念。但并非严重且明显的程序违法 行政行为应尽可能纳入可撤销的范围．以缩小无效 行政行为的范围 若一味以行政处罚违反法定程序． 不论严重与否．都一刀切地予以撤销，在目前行政诉 讼的司法环境下．让行政机关在情理、心理上很难接 受．给日后案件执行工作等也增添了不必要的困难． 达不到法律效果和社会效果的有机统一 （二）可撤销 “可撤销行政行为是指由于行政行为具有公定 力．一般来说行政行为根据实体法的规定一经作出 即推定有效．但那些存在实质上违法情形、有权机关 在事后予以撤销的瑕疵行政行为 ”『４１如前述案例１ 中．不具有独立执法权力的交警在明知的情况下．处 罚决定书上署名用的是其他交警的名字。作出处罚 的主体在法律上不适格，存在较为严重的程序违法． 故被法院判决撤销，并责令被告重新作出行政处罚。 实务中可撤销这一判决形式多运用于行政机关侵犯 相对人作陈述、申辩，听证等权利。 法院审理这类案件时．面临的最大困难不是案 情复杂、矛盾尖锐，而是法律适用上存在的尴尬无奈 的司法困境。我国《行政诉讼法》第５４条明确规定： “具体行政行为违反法定程序的．人民法院判决撤销 或部分撤销．并可以判决被告重新作出具体行政行 为 ”该法在第５５条还作了进一步规定：“人民法院判 决被告重新作出具体行政行为的．被告不得以同一 的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具 体行政行为。”但最高人民法院《关于执行＜中华人民 共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第５４条第２ 款又规定：“人民法院以违反法定程序为由。判决撤 销被诉具体行政行为的．行政机关重新作出具体行 政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制 ”正 是这项规定使法院面临着司法尴尬．损害了司法权 威。行政机关虽因程序违法而败诉，但仍可以作出相 同的实体处理 当事人的胜诉并没有换来实质性的 变更效果．心理上很难接受．法院也很难做通解释工 作．极易引发当事人的不满，甚至陷入“诉讼循环”的 恶性局面。而对于行政机关来说．这种判决结果可谓 是“虽败犹胜”．极易导致行政机关及其工作人员漠 视行政程序．养成程序低于实体甚至程序虚无主义 和无用论的观念 这种司法上的困境引发的不利后 果往往需要法院来承受，可谓是“司法之痛”。 对行政程序违法案件．适用可撤销这一判决形 式应把握如下原则：１．具体行政行为程序违法并使行 政相对人合法权益遭受损害的．原则上应予以撤销 或者部分撤销 也就是说．对程序违法给相对人的合 法权益造成侵害或不利影Ⅱ向的行政行为．应以撤销 为原则，不撤销为例外。２．对程序违法而使相对人受 益的行政行为．如果相对人是基于对行政主体的信 任而获得的利益．根据信赖利益保护原则．应以不撤 销为原则，撤销为例外。嘲３．具体行政行为程序违法， 但撤销该行政行为将会给国家利益、社会利益或第 三人合法权益造成重大损失的．可以先行确认该行 政行为违法．再根据损害的可能及损害的后果判令 行政主体采取相应的补救措施．对己造成损害的应 予以相应的赔偿 （三）确认违法 无论是大陆法系，还是英美法系．并无确认违法 这一程序违法的法律责任形式 但确认违法作为行 政程序违法法律责任形式．在我国是有法律依据的 行政复议法第二十八条第（三）项、最高人民法院《关 于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解 释》第五十七条第二款都有着明确的规定 其主要适 用于以下情形：一是行政主体不履行法定职责．但判 决责令其履行法定职责已无实际意义的：二是被诉 具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的：三是行 政行为程序违法．但撤销该行政行为会给公共利益 造成重大损失的，应当确认其违法．并责令行政主体 采取相应的补救措施。如前述案例３．周安民不服常 州市规划局变更建设工程行政许可证案．该规划局 作出的变更建设工程许可证的具体行政行为．在实 体上并无瑕疵，只是违反了法定程序 如果判决予以 撤销，则第三人华信置业有限公司基于信赖利益将 遭受重大损失，小区改造、危房改建等公共利益也将 遭受无情打击。从经济角度客观分析．第三人基于信 赖规划局审批结果的工程建设利益、小区危房改造 等公共利益要远远大于原告申请撤销行政许可．恢 复小区原状的利益。从社会效果和法律效果最大化 的角度处罚．应该作出有利于前者的利益选择。但该 变更规划的行政许可明显违反了法定程序 最佳的 结果就是对被诉行政行为违法．对原告的要求作出 相应补偿。本案中，主审法官在作出判决之前，无疑 就采用了利益衡量方法。通常情况下．在公共利益与 对被告败诉的案件．法官在判决书主文书写中应注 意措辞表述，根据个案情况区别对待。对于行政机关 履行职责有自由裁量权的．判决主文用语表述应原 则化．不可对其如何履行职责作出具体的结论性规 定 因为在一般情况下．法院要尊重行政主体的专业 判断．只能对行政行为的合法性进行审查，而不能替 个人利益发生冲突时．法官应作出倾向于公共利益 的价值判断。但不可一概而论．不能将公共利益无限 制地置于个人利益之上．应最大限度地使二者获得 代行政主体作出行政决定。否则．就是司法权干预了 行政权．违背了权力分工的原则。对于法定的履责行 平衡。作为程序违法的法律责任形式．确认违法立法 的初衷之一是考虑法律适用后的社会效果．而不是 为．如近年来案件数量不断攀升的房屋行政登记类 案件①．判决主文表述则应明确清晰．以防行政机关 扯皮 总的审判思路应尽量从督促行政机关依法履 单纯地追求法律规定与案件事实的简单契合。可见， 确认违法法律责任形式的设定有其必要性．使我国 行职责。保护行政相对人利益角度出发。 对程序违法的司法审查更趋灵活 但笔者认为．确认 四、结语 违法的判决结果在适用上并不具有普遍性．一般仅 行政程序种类繁多．差异较大．对当事人的影响 适用于利益选择和利益平衡的案件 程度也不尽相同。因此，对相对人诉行政机关的行政 （四）责令履行法定职责 行为违反法定程序的行政案件．对其审理和判断切 责令履行法定职责主要适用于行政主体程序违 不可简单化、绝对化，既要遵守程序规则，又不能僵 法的行政不作为情形。我国行政复议法、行政诉讼法 化．陷入形式主义。笔者认为．审理该类案件总的判 都对其有明确规定 其中行政诉讼法第五十四条第 断原则可以借鉴英美法系的相关理论：“对违反强制 （三）项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责 性法律规定、涉及当事人重大利益的行政程序，责任 的．判决其在一定期限内履行。”这些都属于程序违 形式一般以无效和可撤销为主” 应从增加行政机关 法的范畴 如彭某诉某市工商局要求履行查处违法 效率、防止权力滥用、保护行政相对人利益等角度考 医疗广告法定职责案［６１ 彭某向工商局投诉称，上海 量．视具体情形而区别对待。 某电视台播放的专题节目中．主要介绍了某医院的 司法的目的不是消灭纠纷．而在于有效地化解 五位市新长征突击手的事迹．看了该节目后．其妻住 纠纷 审理行政程序违法案件．并不仅仅是法院裁判 进这家医院进行治疗．２９天后死亡 彭某认为该节目 上的层面问题，更牵涉到法律、法规的修改完善，文 系违法医疗广告，请求工商局进行查处。工商局１５头 化传统、思维习惯的变更，这都是更为宏大的命题。 答复认：勾该节目不属广告．不予立案查处 彭某遂诉 本文只是从审判实务的视角．对该类案件提出自己 至法院．要求工商局履行法定职责．查处违法广告。 的一些见解和思路．以期抛砖引玉．求教于方家。 法院根据已查明的事实．认为该专题节目具备了医 疗广告的基本特征．遂判决市工商局在一定期限内 参考文献： 履行对 号题节目是否构成违法医疗广告进行调查处 【１】吴振祥．程序违法处罚无效Ｕ】．中国质量技术监督，２００６， 理的法定职责，并将结果告知彭某。笔者认为这一判 （７）：４７． 决结果是十分妥当的．因为对该医疗广告是否构成 ［２］闰丽彬．行政程序价值论【ｃ］．吉林大学２００５年博士学位论 违法广告、应否予以行政处罚以及作何种处罚，仍需 文． ・由工商局在调查的基础上．依法行使行政裁量权后 【３］昊志刚．城管拉走摊主水果程序违法输官司Ｕ】．法治快报， 再作出决定．故法院没有直接对上述内容作出结论 ２００７—０７—３１，（１）． 【４】胡建森．行政违法问题探究【Ｍ】．北京：法律出版社，２０００： 性判断。 ５２０． 现实中．行政机关消极行政权力，怠于履行法定 ［５】石佑启．行政程序违法的法律责任卟法学，２００２，（９）：３０． 职责的现象大量存在．严重侵害了行政相对人的合 【６］张吉人．彭学纯．诉上海市工商行政管理局不履行法定职 法权益。主要表现为以下两种情形：一是对行政相对 责上诉案评析，行政执法与行政审判［Ｍ】．北京：法律出版 人的申请不予答复：二是拖延履行法定的作为义务， 社２００４：１９０． 这些都属于程序违法的范畴。在审理该类案件中。针 责任编辑：黄晓玲 ①包括房产初始登记、转移登记、变更登记、抵押登记，行政机关的履职行为非常明确。’
