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论权利冲突中权利类型的平等

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第28卷第6期 昭通师范高等专科学校学报 Vo1.28 No.6 2OO6年12月 Journal of Zhaotong Teacher’s College Dec.2006 论权利冲突中权利类型的平等 杜健荣 (云南大学法学院, 云南 昆明 650091) [摘 要] 对于权利冲突中不同类型的权利之间的效力关系存在两种对立的观点:权利存在位阶-9权利 应当得到平等保护。法律体系的位阶性、权利所代表的社会利益-9价值的大小以及法律规定中的先例都不能 充分说明权利存在位阶.而宪法精神和公平、正义的原则要求不同类型的权利也应当得到法律的平等对待。 [关键词] 权利冲突; 权利位阶; 权利类型平等 [中图分类号]Dg0 [文献标识码]A [文章编号]1oo8—9322(2006)06-0010—05 做出评价,并最终明确权利之间的效力关系,这是 一、问题及提出 权利冲突研究中一个不可回避的问题,是对权利 尽管目前对权利冲突的概念界定还存在分 冲突理论一个基本问题的澄清:首先,明确权利之 歧,但是,权利冲突作为一个值得注意的法律现 间的效力关系是正确理解权利冲突的前提,因为 象、一个值得重视的理论问题,已经成为法学研究 权利冲突本身就是权利效力的博弈过程;其次,它 关注的领域。人们试图找出能够解决权利冲突的 对权利冲突的解决也有重要作用,对这一关系的 有效方法,在这个过程中,对冲突中权利效力的相 判断将决定立法和司法机关对权利冲突中权利配 互关系产生了不同的认识。一种观点认为,权利 置和制约的态度,从而影响法律的制定和具体案 之间存在着一定的位阶关系,因此,可以通过立法 件的判决。 与司法的手段划分权利位阶,确定权利种类之间 本文即是对上述问题所做的一个尝试性回 的高低、主次区别,在发生权利冲突时,优先保护 答。笔者认为,权利位阶理论存在着认识上的错 高位阶的权利;而有的学者则认为在权利冲突的 误和偏差,其主要的理论依据都可以被证伪。相 解决中应当贯彻“权利的平等保护”原则(这里所 反,权利类型平等原则可以通过对权利的性质以 谓的权利的平等保护,不是指不同权利主体是否 及平等、正义原则的阐述而被证实。 能够得到平等的对待,而是指不同类型权利的平 等),权利之间根本就不存在所谓的位阶关系,不 二、“权利位阶”理论存在的问题 同种类的权利都是平等的,都应当受到平等的保 根据当前相关研究成果,支持权利位阶的理 护,不能预先确定权利的位阶,而应当依据法律规 论主要基于三个方面的理由,对这些理由进行逐 定在个案中进行利益衡量。 一检验将能揭示权利位阶理论存在的问题; 当然,这些争论并不完全是在同一个层面上 (一)“权利之所以存在位阶是因为规定权利 展开的。也就是说,对于权利位阶与权利平等的 的法律存在位阶” 不同观点,实际上有可能基于不同的视角和立场, 有学者认为,权利由法律所规定,而在法律体 因此它们并非完全对立。但是,尽管这种视角和 系内部存在着一定的位阶关系,因此权利也就相 立场上的差别为我们就此问题获得一个具有普遍 应地有了位阶关系。比如王肃元先生就说当相互 意义的答案造成了困难,仍然有必要对两种观点 冲突的权利属于不同性质时,作为法律秩序整体 收稿日期:2005-11-14 作者简介:杜健荣(1981一),男(纳西族),云南丽江人,2003级法学理论专业研究生。主要从事法学研究。 ・ 1O - 维普资讯 http://www.cqvip.com

杜健荣 论权利冲突中权利类型的平等 第6期 的原则规范的、为宪法所规定的基本权利应当优 先于非基本权利而得到配置,因为基本权利是人 作为人所应当享有的最起码、最基本的权利,实现 这些权利是人类走向成熟和文明的标志,也是我 国社会走向文明的前提。[13这种理论的主要结论 是划分了基本权利与非基本权利,并认为两类权 利之间存在效力上的差别,如果言论自由与隐私 权发生冲突,由宪法规定的言论自由就要高于由 民法规定的隐私权。尽管这种理论没有被(也不 可能被)绝对化,但这种说法仍然过于绝对。 首先,基本权利与一般权利的差别不是绝对 的。依照这种根据法律位阶划分权利位阶的理 论,基本权利与一般权利似乎是截然分开的,问题 在于,基本权利与一般权利的差别不是绝对的,许 多一般权利实际上是基本权利的具体化,可以将 这些一般权利归结到基本权利的范畴当中。“权 利配置的层面是相对的,不同层面的权利配置,其 法律设置等级有所不同,但不能说效力不平等。 宪法权利实际上也是对各种基本权利的集中规定 和确认,而这种基本权利又都可以划入其他非宪 法性文件的不同的权利范畴。”[2 的确,宪法中所 列举的基本权利很多都在部门法中得到体现,许 多部门法规定的权利也可以在宪法中找到依据。 比如宪法第38条规定了人格尊严不受侵犯,而民 法通则又具体规定了生命权、身体权、健康权、姓 名权与名称权、名誉权、肖像权和隐私权,这些权 利是宪法规定的人格权在私法上的细化和具体 化。也就是说,在权利配置层面上,存在许多交叉 重叠的现象,基本权利与一般权利的区别不是绝 对的,不能只注意文字表述上的差别,而忽略了这 些权利在实质上的一致性。 其次,基本权利与一般权利之问存在差别也 不能成为支持权利位阶理论的理由。郝铁川先生 认为:宪法属于公法,调整的是国家与社会个体的 关系,规定基本权利是为了明确国家的义务;而权 利冲突是一种私法意义上的现象,因此“拿公法上 的规定论证私法上的事项,显属不妥”。【3 这种说 法有一定道理,但是笔者以为,问题的关键并不在 于宪法是公法,我们不能因为宪法是公法就一味 排除其对私法事项的作用,重要的是宪法规定公 民基本权利的目的究竟是什么。在美国俄勒冈州 最高法院法官林德看来,宪法权利针对的乃是政 府,也就是说通常这些权利不是用来要求政府为 你或我做点什么,而是用来限制政府对我们的所 作所为。[4]设定宪法权利的目的在于限制政府不 适当地剥夺或限制公民基本权利的权力,乃是宪 法的基本精神之所在,德国宪法法院在著名的“吕 特事件”判决中也曾明确指出这一点:“毫无疑问 地,各项基本权利最重要的是要保障个人的自由 领域免于公权力的侵害;它是民众对抗国家的防 卫权。这可从基本权利理念在人文史上的发展以 及历史上将各基本权利纳入各国宪法内的过程看 得出来。”从这个意义上说,在面对公权力的时候, 基本权利应受到特别的保护,它与一般权利的差 别就在于它蕴涵了对政府义务的更高要求。权利 冲突则是私权领域内的现象,冲突中的权利—— 无论是基本权利还是一般权利——面对的都不是 国家权力,而是与自身具有相同性质的私权利。 因此,认为基本权利在这种情况下应优先于一般 权利,不符合宪法设定基本权利的立法精神。 (二)“权利之所以存在位阶是因为权利的价 值和社会作用存在位阶” 林来梵先生等人认为调整各种权利的冲突往 往涉及对权利的价值评价,这种评价的出发点和 结果均显示权利类型之问的非等值性,权利的位 阶地位主要由权利自身的价值等因素所决定,比 如言论自由之所以被赋予“优越的地位”,就是因 为其在现代社会具有较为重要的价值,或日在权 利体系内部的价值秩序中处于较高的位阶。[5 这 与苏力先生关于“权利配置产出最大化”的论述是 一致的,即基本权利的重要性不在于它们是宪法 规定的,而是这样一种制度安排后面所表达的一 种合理性,这种合理性和正当性,最主要的可能在 于它给现代社会带来了巨大的实际效益。[6] 笔者并不否认言论自由在现代社会中的重要 性,也不反对在不同权利发生冲突的时候进行利 益衡量,但是,这一前提并不能充分说明权利存在 位阶。首先,关于权利所体现的利益差异实际上 更有可能是一个价值判断的问题,不同的社会对 于权利的社会价值会有不同看法,比如说多数国 家都倾向于认为言论自由具有特别的重要性因而 不应当受到限制,但德国长期以来在宪法中均将 人格权置于人权体系的核心地位,联邦宪法法院 在1973年的“刑满出狱报道案”中为保护囚犯的 ・】】・ 维普资讯 http://www.cqvip.com

第28卷 昭通师范高等专科学校学报 2006年(总第109期) 人格权而限制公共电视台所拥有的、被认为具有 优越地位的言论自由,再次强调了“自由的人格及 这一冲突在当前成了一个具有普遍性的问题。 (三)“权利之所以存在位阶是因为法律上有 先例” 其尊严”在宪法秩序中具有最高位阶的法价值。 其次,这种观点没有正确区分权利发挥作用 的领域。即使关于言论自由社会效益更大的论断 李友根先生认为:“从法律规定的实践来看, 不同权利之间的位阶关系是确实存在的,这种位 阶关系不仅存在于具体的、现实的权利冲突之中, 也存在于法律规定的权利体系中。”他列举了破产 可以成立,将这一结论应用于权利冲突也是不适 宜的,因为它混淆了言论自由在政治生活领域的 作用与私人生活领域的作用。育论自由具有政治 权利与公民权利的双重性质,它在现代社会中的 重要意义主要体现在政治生活领域:它对于政府 以及与社会公共利益紧密相关的人或事的监督与 批评,有利于实现民主,有利于维护公民的权利。 但在私人生活领域,言论自由并没有超过其他权 利的重要性。因此,许多国家在判断言论自由是 否构成对他人权利的侵犯的时候,根据其针对的 对象的不同,一般都会采用不同的判断标准:对关 系到社会公共利益的言论限制更少,即在此种情 况下主张受到侵害的一方负有更严格的举证责 任。比如美国在判定新闻媒体是否侵犯他人名誉 权,公众人物与普通人之间就存在很大区别,在 1964年的“《纽约时报》案”(New York Times v. Sullivan)后,司法界确立了专门适用于权力机关 与公共人物而不适用于一般老百姓的判决诽谤罪 成立的三个原则o Er]由此可见,谈论某种权利的重 要性,一定要认真区分这种重要性存在的领域,虽 然公共利益与个人生活不可能截然分开,但这种 区分仍然是不可或缺的。 第三,即使是那些普遍被认为具有更高价值 的权利,也并没有获得绝对排斥其他权利的地位。 比如说生命的利益是保护其他利益(尤其是所有 的个人利益)的正当前提条件,因此它就应当被宣 称为高于财产方面的利益。这种说法并不错,但 是这一重要性还不足以必然构成一种权利之间的 “位阶”。一个典型的例子是病人的生命健康权与 医院的经营收益权之间的冲突:医院要求就医先 交费,而有的病人虽然病情危急但是无钱交纳医 药费,并因此没有得到及时治疗。在这种情况下, 虽然我们承认病人的生命健康权应当得到保护, 但也无法否定医院的经营收益权,因为如果完全 要求医院在患者无钱交纳医药费的情况下先行收 治,有可能导致医院陷入医疗费用大量拖欠的危 机之中。正是因为二者的利益难以权衡,才导致 ・ 】2 ’ 财产的清偿顺序和同一物上既有债权又有物权时 物权优先的规定作为证明。 的确,在破产财产的分配中,确实存在着一定 先后顺序。从表面上看,这是各个债权在相互冲 突的情况下可以被划分出优先性的证据。问题在 于,破产还债程序中各个债权之间并不是一种冲 突关系。债权是一种相对权,其权利义务只存在 于债权人与债务人之间,债权人的债权如果不能 获得实现,从根本上说不是因为有其他债权人同 时主张权利,而是债务人没有足够的财产清偿债 务。因此,即使有冲突,也只存在于债权人和债务 人之间,各个债权之间应该是一种平行关系。法 律对不同债权人的清偿顺序作规定,并不是为不 同的债权划定位阶,而是为了优先保护国家、集体 和职工的权益,是一种立法上的利益衡量。同理, 物权与债权之间也不存在权利冲突的问题。 三、权利类型平等的应然性 通过以上分析,不难看出权利位阶理论存在 诸多问题,因而难以成立。连主张这种观点的人 也承认:“许多权利因其价值地位的非确定性而处 于相应的不确定的位阶之上,往往需要通过个案 来把握,而且在一些复杂的案件中,即使是那些较 具确定性的权利,为解决它们之间的冲突,也需要 在个案中进行具体的考察。”[5 这种所谓的“非整 体确定性”再一次证明了划分抽象的权利位阶缺 乏现实意义。因此,在权利冲突的解决中我们应 坚持以权利平等为基础的原则,这不仅是权利自 身的性质决定的,也是平等和正义原则的要求: 第一,权利冲突中权利类型的平等是权利的 自身性质决定的。从权利冲突的范围来看,权利 冲突是合法性、正当性权利(或日受法律保护的权 利)之间的冲突,而合法性与正当性意味着这些权 利在法律上都有自身存在的价值与意义,不管以 何种方式配置的权利都是为社会和人类生存、发 维普资讯 http://www.cqvip.com

杜健荣 论权利冲突中权利类型的平等 第6期 展和进步所需要,所以无论国家、团体抑或公民都 不能侵犯,这实际上也是对公民行使权利划定的 最重要的边界。《宪法》第51条就是对这一观念 的确立:“中华人民共和国公民在行使自由和权利 的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和 其他公民的合法的自由和权利。”不管不同类型的 权利之间存在什么样的差别,这些差别都不能成 为一种权利侵害另一种权利的借口。因为“被法 律规定或确认的各种权利,都有各自特定的范围, 体现的都是权利人的一种行为资格,无法区分这 种资格的高低 ……盖因各种权利分别体现不同 的价值,分别在不同领域发挥作用,即不互相代 替,又不互相隶属。但又相辅相成、交相生辉。,'J3] 不论是宪法规定的基本权利、其他法律规定的一 般权利,或者根据法律精神受法律保护的权利,在 这个意义上都是平等的,并不存在大小高低之别。 因此,我们不应预设权利的重要性或优先性,而那 种“高位阶权利优先于低位阶权利而获得保护,低 位阶权利必须容忍高位阶权利对其的损害与‘侵 犯”’的说法,从根本上说与宪法精神相悖 第二,权利冲突中权利类型的平等是实现权 利主体平等的需要。我们知道,“权利的平等保 护”在通常意义上是指权利主体法律地位的平等, 但是这一命题也包含了对权利类型平等的要求。 权利主体不是一个孤立的概念,它总是与具体的 权利相联系,如果权利之间本来就是不平等的,那 么又如何实现权利主体的平等? 也有学者针对这种说法提出了不同意见,他 们认为权利的位阶地位主要是由权利自身的价值 等因素所决定的,而权利价值不是由权利主体(具 体的人)的地位所决定的。权利类型之间的不平 等并未违反主体资格平等的原则,因为权利主体 资格的平等意味着主体的可互换性,即权利主体 都同样享有受优厚保护的权利,也同样享有不受 优厚保护的权利,在个案中任何主体均可以处于 优势地位的权利去对抗其他主体的处于劣势地位 的权利,反之亦然。 ]也就是说高位阶的权利侵犯 低位阶的权利不会导致权利总量失衡,因为这些 权利同时为不同主体所享有,从长远看双方行使 高位阶权利和低位阶权利的机会都是均等的,比 如说现在你的隐私权在言论自由面前不能受到保 护,但是你今后可以用言论自由去对抗他人的隐 私权,因此权利主体的地位也没有不平等。 这种观点的错误显而易见,基于“权利主体资 格的可互换性”的平等是不现实的,所谓的“可互 换性”只能说明在理论上每个主体处于优势地位 和处于弱势地位的概率是持平的,实际情况可能 并非如此。“权利主体都同样享有受优厚保护的 权利”只具有应然性,这种权利能否转化为实然的 权利还受到多种因索的制约,因为主体能够享受 到的现实权利与其社会地位和所处环境有密切的 关系。此外,这种说法也忽视了个案中的平等,这 种平等是重要的,不能用整体上的均衡来代替。 第三,权利类型的平等也是正义原则的要求。 原则既是法的构成要素,也是权利的重要载体。 德沃金认为原则的论据意在确立个人权利,而政 策的论据意在确立集体目标。原则之所以应该得 到遵守,并不是因为它将促进或者保证被认为合 乎需要的经济、政治或者社会形势,而是因为它是 公平、正义的要求,或者是其他道德层面的要 求。lg 罗尔斯的表述更为激烈:“每个人都拥有一 种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使 以社会整体利益之名也不能逾越。……由正义所 保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的 权衡。9J[1o]如果为了某些经济、政治或者社会问题 的改善就放弃权利的重要性,权利就没有稳定性 与安全性可言,更重要的是这样做等于把权利的 固有意义置于部分人的价值判断之下,抹煞了权 利背后深层次的道德基础。另外,为权利设定位 阶还会使处于危险状态的权利失去获得保护的机 会。权利也存在力量的对比,在权利冲突中体现 为强势与弱势的差异,而弱势的一方实际上处于 ~种危险状态,也就是说虽然权利冲突排除侵权 行为,但是权利冲突也很有可能转化为侵权行为, 这主要是因为有的权利具有较强的扩张性,而有 的权利侧重于防御的功能。在权利存在强弱差异 的情况下,保护处于弱势的权利免受侵犯,是一种 正义的体现,所以“处于危险状态的个人权利比新 闻报道上的社会利益更重要的判断经常是正确 的”。_4]如果像有的学者认为的那样,在新闻报道 轻微失实时,法律应当优先保护新闻权利,而公民 应该忍受轻微的人格权损害,无疑会使本来已处 于弱势的权利又被人为地置于一种不平等状态 中,从而违背了正义的原则。 ・ 1 3 ・ 维普资讯 http://www.cqvip.com

第28卷 昭通师范高等专科学校学报 2006年(总第109期) 参考文献: [1]王肃元.权利冲突及其配置[J].兰州大学学报,1999,27(1):16O一164. [2]关今华.权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑口].法学研究,2000,(3):28—45. [3]郝铁川.权利冲突:一个不成为问题的问题[J].法学.2004,(9);3—6. [4]Hans A林德.公正审判与新闻自由[A].公法(第2卷)[c].北京;法律出版社.2000.293—3o3. [5]林来梵,张卓明.论权利冲突中的权利位阶口].浙江大学学报(人文社会科学版),2003。33(6):5—13. [6]苏力.《秋萄打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究.1996.18(3):65—79. [7]豢晖.从法治角度看舆论监督[N].南方周末,2003—1—29(AI1). [8]李友根.权利冲突的解决模式初论[A].公法研究(第2辑)[C].北京:商务印书馆,2004.287—319. [9]德沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.41—41. [1O]罗尔斯.正义论[M].北京:中国社会科学出版社,1988.82—82. A Discussion on the Equality of Different Rights in Conflict of Rights DU Jian—rong (Law School,Yunnan University,Kunming 650091,China) Abstract:There are two opinions on the relationship of the power of different types of rights in the conflict of rights: equality or inequality.The rank of rights is not available because its main reasons are refutable.Rights should be protec— ted equally because of the spirit of the Constitution and the principle of equity and justice. Key words:conflict of rights;rank of rights l equality of rights (上接第5页) 参考文献: [1]朱熹.四书章句[M].济南:齐鲁书社.1992.22—22. [2]杨伯峻.论语集注[M].北京:中华书局。1958.27—28. [3]冯友兰.中国哲学史新编(第1册)[M].北京:人民出版社。1982. [4]唐文明.与命与仁——原始儒家伦理精神与现代性问题[M].保定:河北大学出版社,2002. [5]冯友兰.三松堂全集(第1O卷)[M].郑州:河南人民出版社,2000. [6]辞海编辑委员会.辞海(缩印珍藏本)[K].上海:上海辞书出版社,1999. [7]冯浩菲.关于孔子忠恕思想的界说问题[J].孔子研究,2003。(4):58—64. [8]吕斌.诗经[M].广州:暨南大学出版社,2003.72—7z. [9]唐文明.在通往理想的途中——杨子彬先生的四条道路[EB/OL].(2003—04—03).http://www.confucius2000.corn/ scholar/ztwlxdtzyzbxsd4td1.htm. A New Commentary on‘‘Ri tual Comes Afterwards?’’ WU Tian—hua (Technological Office.Zhaotong Teacher’s College,Zhaotong 657000,China) Abstract:In The Analects・Eight Teams of Dancedrs.Zixia and Confucius’questions and answers about“Ritual Comes Afterwards?”are founded on the basis of philosophical and artistic mission.namely the reflection of human spirit. It deals with artistic and philosophical essence and it keeps human spiritual life in the time.Benevolence is the standing- upright of personality spirit,but ritual is the behavionral process of the evolution for essence and elegance and they seek “virtue”mutually,so ritual comes after benevolence. Key words:Analects of confucius(1un yu);“the plain groundwork”;time;mandate of heaven!sincerity;rituall be— nevolence 

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