２０１５年第５期 （总第１１６期） 黑龙江省政法管理干部学院学报 Ｎｏ．５ ２０１５ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｃａｄｒｅ Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃｓ Ａｎｄ Ｌａｗ （Ｓｕｍ Ｎｏ．１１６） 论诉前交涉在消极确认诉讼中的意义 ——以人身侵权损害中的“后遗症”纠纷为视角 柴永旺 （华东政法大学，上海２０００４２） 摘要：消极的确认之诉具有强制起诉的功能，为避免当事人滥用诉讼权利，须通过诉之利益的认定来予以限制。在实体 法和程序法欠缺对诉之利益的认定标准时，诉前交涉的过程和结果可以作为判断确认利益有无的条件。在因人身侵权损害 及其“后遗症”的纠纷中，作为赔偿义务人的一方在通过诉前交涉无法达成协商一致的效果，当双方法律关系处于不安定状态 而有救济之必要时，可以通过提起债务不存在的确认之诉，来确定其赔偿责任的范围。 关键词：诉前交涉；消极确认之诉；“后遗症”纠纷；诉的利益 中图分类号：Ｄ９１５．３ 文献标志码：Ａ 文章编号：１００８—７９６６（２ｏ１５）ｏ５—００８５—０３ 涉有关，法规范亦对此予以肯定。然而，针对诉前的协商与 一、问题之所在和意义 确认之诉的关系，我国理论与实践中并未予以厘清；同时，对 于起诉前的协商与交涉在满足何种条件下才可以导致诉的 利益的产生，从法规范的规定上看也并不明确。此两方面的 问题，不仅是牵涉到诉讼制度中消极确认之诉的功能定位的 问题，而且是确定法院能否正确启动司法程序的重要问题。 法谚所谓“任何人不能强迫他人起诉”的基础，在于权利 人（或自称权利人者）提起诉讼要求他人承担责任是诉讼中 的应然状态，此为有关诉讼提起主动权的固定关系的古典观 念，也是处分原则的必然结果。一般认为，权利人处于一种 能够决定是否行使自己的权利以及通过何种途径来实现权 利的地位；而是否提起诉讼，以及在何时提起何种诉讼，是这 种地位的具体体现。但随着确认诉讼获得普遍的承认，尤其 是消极的确认之诉赋予义务人提起诉讼的权利，使得这种应 这对于规制当事人（尤指赔偿义务人）滥用诉讼权利，并促成 相关纠纷有效解决，具有重要意义。 二、“后遗症”纠纷与消极确认诉讼 （一）“后遗症”纠纷多发的原因 然状态或固有关系在一定程度上被突破。近年来，因人身损 害赔偿及其有关“后遗症”的纠纷中，加害一方提起的债务不 存在的确认之诉不断增加，引起了极大关注。然而，消极的 确认之诉具有的强制起诉功能，与民诉法的处分原则的本旨 相冲突。换言之，通过应诉义务的强制而使对方当事人被迫 长期以来，因人身侵权损害及所谓的“后遗症”导致的赔 偿纠纷，一直是困扰司法实践的主要问题之一。导致这一问 题的原因，除了实体法上未能就损害赔偿的范围作出明确界 定之外，还在于人身权侵权的客体有其特殊性。首先，成文 进入诉讼必须具有合理的依据，否则有滥用诉讼权利之虞。 就损害赔偿债权存在与否而提出消极确认之诉，如果会 导致不恰当地强制债权人行使权利的话，就应当通过一定的 制度设计来规制这种滥用诉讼权利的行为，以保证债权人基 于私权处分而生的自由… 。针对当事人提起的确认诉讼， 我国理论与司法实践往往是通过审查原告“是否存在确认利 益”来界定其正当性的 。在因人身侵权而导致的损害赔偿 纠纷中，判断诉的利益是否存在，与当事双方有无在诉前就 法的特点在于法规范的抽象性，此种抽象性特征的目的在于 使规范的调整对象能尽可能涵盖所有相同或相类似的生活 事实，使法规范能普遍适用。以侵权损害赔偿的范围为例， 《侵权责任法》等实体法除了通过列举的方式规定赔偿的具 体项目之外，往往还受到作为赔偿一般原理的“直接损失”的 范围约束。然而，在相关案件中，实体法上关于何为直接损 失，以及直接损失与纯粹经济损失的界定标准并不明确，侵 权损害赔偿中的填补规则也因实体上认定的不同而导致了 不确定性；且实践中法官出于公平正义的考量，往往会对应 赔偿的“直接损失”作不同解释。其次，与财产损害纠纷不 是否应当承担责任以及赔偿责任的范围和大小进行协商交 收稿日期：２０１５—０４—１７ 作者简介：柴永旺（１９８８一），男（白族），云南大理人，２０１３级民商法学专业硕士研究生。 ・８５・ 同，人身侵权的客体具有特殊性。一方面，人身损害具有不 可回复性和存续的长期性的特点；另一方面，受制于技术水 平的限制，损害的长期性、牵连性、隐蔽性的问题无法在现有 作性的界定标准时，作为实践中常态的诉前交涉可作为法院 在决断有无确认利益时所考虑的核心因素。 的技术条件下，通过医疗和鉴定来予以解决，造成在赔偿过 三、诉前交涉在消极确认诉讼中的作用 （一）诉前交涉与确认利益的关系 在确认之诉中，原告仅仅试图通过确认权利存在与否来 解决当事人之间的纠纷，因而在实体法上具有什么样的权 程中就赔偿的范围、责任大小无法明确。 尤其是在“后遗症”纠纷中，这种不明确造成了无休止的 纠纷或诉讼。对受害一方而言，其为获得更多的损害赔偿通 常需要接受持续性的治疗，并通过交涉、诉讼而向加害人提 出可能超过法律可支持范围的过大请求。同时，医疗机构针 对受害方的治疗并不存在法律规定的牵制，即便对受害人进 行了不必要的治疗，相关费用依然可以被列为被害人的损失 范围进行主张。对加害一方而言，因治疗的持续以及进行不 必要治疗等原因，使得其赔偿的数额和范围不断扩大，这也 导致了作为加害一方的赔偿义务人的责任无法确定，作为加 害一方当事人往往处于比较被动的地位，其对抗的有效手 利，则成为解决纠纷的关键。质言之，实体法上的权利，将决 定诉讼中当事人之间的规范内容 Ｊｌ柏。但前已论及，当实体 法上对权利作出较为抽象的规定时，应赋予处于被动地位的 侵权人为使法律关系明确而向法院请求救济的权利。然而 消极确认之诉具有一种先发攻击的性格，对于消极确认之诉 的提起应当从严要求其确认利益，以适度顾虑被告即权利主 张者的立场，避免债务人利用消极确认之诉强迫债权人“处 段，就是提起债务不存在的确认之诉。因此，被害人的给付 诉讼与加害一方的确认诉讼相交织，是人身侵权损害纠纷中 常见的现象。 （－－）确认诉讼在“后遗症”纠纷中的功能及其现状 确认之诉的功能在于就当事人之间法律关系的存在或 分”其债权。因此，“原告提诉以保障其法律上地位之必要” 及“被告诉讼上防御权之保障”两者的权衡是法院就某一诉 讼在判断其有无诉的利益时所必须考虑的核心因素Ｈ］，须以 诉的利益来控制原告提起具有攻击性的消极确认之诉。 在因人身侵权损害及其“后遗症”纠纷中，当事双方通常 会就损害赔偿的范围、数额进行协商和交涉。在实体法和程 序法欠缺认定标准时，诉前的协商和交涉过程对于诉之利益 是否存在的认定具有决定性作用，双方当事人诉前的交涉过 程可以被视为判断诉权要件是否得到满足的资料。关于是 不存在请求法院作出确认。在人身侵权及其“后遗症”纠纷 中，加害人提起债务不存在的确认之诉可以在一定条件下 “框定”赔偿的数额和范围，确保当事人法律地位的安定性。 然而，当前法院受理相关案件时，对相关当事人提起债务不 存在的确认之诉态度较为消极，通常裁定不予受理或驳回起 否存在确认利益的判断，大致需要具备纠纷的存在以及法律 诉。究其原因在于：第一，传统观念认为在侵权损害赔偿纠 纷中，唯有被害人对赔偿的范围、数额提起给付之诉时，才能 达到相关纠纷“一案解决”的效果；实践中法院受理债务不存 在的确认之诉并作出相关判决后，债权人往往还要就损害赔 上地位的不安定等要件，而纠纷的存在和法律地位的不安定 状态通常是双方协商交涉不成功的结果。对于诉前交涉应 进行到何种程度，在何种情况下可以使纠纷向诉讼进行转变 得到正当化，理论与实践中存在疑问。有观点认为，从严解 偿提起给付之诉，会造成司法资源的浪费和讼累。第二，在 债权人对相关损害还无法提供有力的事实和证据予以主张 时，对债务人利用消极确认之诉强迫债权人“处分”其债权不 加限制，使受害人受到实体和程序上之不利益，有突袭裁判 释确认之诉的确认利益有堵塞债务人请求司法救济途径之 虞，因而法院应广泛承认确认利益；在人身侵权损害及其“后 遗症”纠纷中，只要双方当事人主张的损害赔偿数额上存在 差异，即可认定原告具有确认债务不存在的利益，不能因诉 讼法上相对人存在证明困难而受到限制乃至予以否定 Ｊ。 笔者认为，诉的利益的有无是一个综合考查的结果，在 我国以及大陆法系的司法实践中，诉的利益的有无原则上以 之嫌。第三，《民事诉讼法》仅在第１ １９条规定了案件受理的 实质要件，对起诉条件的规定过于宽泛，实践中难以把握，在 因“后遗症”纠纷提起消极确认之诉中原告是否适格，争议达 到何种程度才有诉之利益，是通过立案工作人员的自由裁量 来加以认定，造成实践中经常出现立案难的问题。 法规范作为确定的标准。首先，诉之利益认定的一般标准是 当事人有请求法院加以保护和救济的迫切必要，且从规范的 然而，随着消极的确认之诉被普遍承认，因在债务不存 在的消极确认之诉中并不存在作为诉权基础的私权，故关于 角度而言不存在诸如起诉禁止、排除诉讼解决的事由以及构 成诉权滥用等消极情形。其次，实践中被害人不立即提起给 付诉讼通常有合理理由，包括诉前证据的收集和相关程序准 诉权性质的“私法诉权”理论已逐渐被摒弃 。通说认为，只 要将当事人可以要求司法行为的地位单纯地作为接受裁判 权利予以解释，以诉之利益和当事人适格作为其可向法院要 求作出判决的诉权的成立要件。毫无疑问，在人身侵权损害 及其“后遗症”纠纷中，处于被动地位的加害人的确认利益应 备，或者由于被害人尚在治疗阶段，存在损害后果进一步扩 大的可能。如果宽泛地承认确认利益，加害一方得迳行提起 诉讼，将给受害人造成诉讼上的不利，纠纷也不能因此而获 得一次性的彻底解决。此外，实践中还存在加害一方在诉前 当被保障与尊重，同时又要避免发生等同于强制其起诉而导 致权利丧失的结果，对债务不存在的确认之诉，需要一定标 并未进行诚恳协商，或其出于给受害一方施加压力的动机而 提起诉讼的情形，宽泛地承认确认利益可能导致加害一方滥 准来界定诉的利益。在实体和程序上缺乏明确的、具有可操 用权利，强制受害一方承受程序上的不利益（因被强制而过 ①“私法诉权”理论将民事诉讼视为私人在裁判上行使私法权利的过程或手段，因而诉权也是私权尤其是请求权因其遭 受侵害而产生，属于私权的一种属性。德国学者Ｓａｖｉｇｎｙ、Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ是“私法诉权”学说的代表人物。 ・８６・ 早诉讼付出不必要之额外费用）或实体上不利益（因未能充 确认之诉合法。可见，德国民事诉讼制度中着重对行使或不 分的防御而被判决为权利不存在所承受的不利益），对于受 害人是一种突袭。 行使权利的自由加以保护。以此为原则，例外地通过法院审 查确认利益的方式，对提起消极确认之诉的起诉条件设定较 综上，债务人提起债务不存在的确认之诉，通过应诉义 务的强制而使对方当事人被迫进入诉讼程序，必须有合理的 低的“门槛”。因此，诉前交涉的作用并不明显。但是出现频 繁提起诉讼的状况并非完全通过判决的方式实现当事人的 权利，而更多地是为了给双方当事人提供交涉的机会和场 所，同时也能通过对双方纠纷的交涉过程的审查，更加便于 法官判断确认利益是否存在而决定是否应作出相关判决。 （二）日本 在日本，对于未进行事前的谈判交涉就提起诉讼的行 根据，这种根据即为诉之利益。而在实体法和程序法规范欠 缺认定标准时，诉讼提起前的纠纷过程可以作为认定诉之利 益有无的判断资料。在人身损害及其“后遗症”纠纷中，加害 一方提起损害赔偿之债的债务不存在确认诉讼，法院审查的 关键在于交涉经过和诉的利益，不能仅仅因双方当事人主张 的损害赔偿额存在差异而确定原告具有诉的利益，而应考量 两个方面的因素：其一，是否存在着当事人已经为消除此种 为，人们往往会产生强烈的反感，也会造成当事双方个人关 系遭到破坏而带来纠纷解决的拖延。为追求纠纷“一次性” 差异而进行了有诚意的协商，但事实上不能形成和解的事 由；其二，是否存在被害方当事人导致了加害方无法以诚意 进行协商的事由。只有经过诚恳协商和交涉而双方法律关 系仍然处于不安定状态时，原告的确认利益应予以肯定。此 外，法院还应当要求原告方（加害人）就其确认利益存在的事 由提出相应的证据并加以证明。 （二）诉前交涉过程中的证明责任和内容 债务不存在的确认之诉中，诉的利益之有无属于法院依 职权调查的事项，但对于其认定根据的事实材料，则应适用 辩论原则而由起诉一方提出证据并加以证明。虽然诉之利 益属于法律评价的范畴，不存在证明责任的问题，但如果法 院在审查相关证据资料后，就是否存在诉的利益处于真伪不 明状态时，就会涉及证明责任的问题。前已论及，在人身侵 权损害及其“后遗症”纠纷中，可通过诉前交涉的过程来认定 其起诉之正当化。因此，确认之诉的原告须就双方事前交涉 的过程与协商不成的后果提出相应的证据。例如，向法院提 交记载诉前交涉过程的书面文件，或可证明受害一方怠于治 疗或进行了不必要的治疗的证据，以及被害人拖延行使权利 主张损害赔偿的证据，等等。 四、比较法上的评析 （一）德国 现今债务不存在的确认诉讼的前身，是德国各邦制定法 上一种被称为“起诉催告程序”的制度。自１７９３年普鲁士法 以来就存在与该制度有关的一系列规范，作为让义务人出面 催告本应作为原告的权利人尽快起诉而设置的程序。而且， 作为明文规定，只有通过这种程序才能强迫权利人提起诉 讼，且为催告人发动这种程序规定了严格的要件。例如，催 告人虽拥有抗辩权却因权利人拖延起诉而有丧失抗辩的有 效性之虞，或在催告人否认请求权人享有权利的情况下，权 利人完全没有起诉障碍却不提起诉讼等，都属于启动这种程 序的必要条件 。 随着民事诉讼法典的制定，这种“起诉催告程序”制度被 消极确认之诉所吸纳。联邦最高法院曾根据《民事诉讼法》 就确认之诉的条件作出解释，即原告必须对通过法官的裁判 立刻确认某个法律关系有法律上的利益；虽然存在提起给付 之诉的可能性，但是实现确认程序从诉讼经济的角度来看可 以带来更有意义或更恰当地结束可能出现的纠纷，则应肯定 解决的可能性，日本的诉讼制度并不限制通过提起消极确认 之诉强制债权人行使权利的倾向。与德国的情况不同，诉前 交涉在日本的实践中较为频繁，通说也认为，诉前的交涉过 程与诉讼过程具有连续性与同质性 ” 。通过对诉前交涉 过程的审查，类型化确认利益之构成条件，来界定相关案件 是否存在确认利益。就此而言，其与德国的做法并不存在实 质性差异，可谓殊途同归。 日本通过一系列判例确定了一方提起债务不存在的消 极确认之诉的相关原则和规则，“债务不存在诉讼之诉的利 益应当被理解为双方当事人的纠纷必须发展到已经使被告 （债权人）完全负有应诉义务的程度”＿】Ｊ２“。东京高等裁判所 于平成４年７月２９日判决认为，作为一般结论而言，在“被 告人症状未确定”以及“当事人之间的协商或交涉正在持续， 并且这种持续不会构成解决纠纷的障碍”等情形下，应当不 承认原告的确认利益。被害方与加害方对于损害额的认识 往往会存在着差异，对于“尽管当事人抱着消除这种差异的 诚意进行协商，但仍然存在着无法达成协议的事由”或者“加 害方抱着诚意与受害方进行协商，但受害方仍然存在着无法 让步的事由”而提起的确认债务不存在诉讼，就必须将“存在 确认利益”作为确认债务不存在之诉的起诉要件… 。虽然 上诉法院撤销了该判决，但这种认定诉之利益的方式和条件 是值得借鉴的。 参考文献： ［１］［日］谷口安平．程序的正义与诉讼（增补本）［Ｍ］．王亚 新，刘荣军，译．北京：中国政法大学出版社，２００２． ［２］王娣，傅都林，等．民事诉讼法［Ｍ］．北京：高等教育出版 社．２０１３：５６． ［３］［日］新堂幸司．新民事诉讼法［Ｍ］．林剑锋，译．北京：法 律出版社，２００８． ［４］高雅．以诉的利益控制消极确认之诉［Ｊ］．宁波广播电视 大学学报，２０１４，（３）． ［５］邵明，周文．论民事之诉的合法要件［Ｊ］．中国人民大学学 报，２０１４，（４）． ［６］［德］汉斯・约阿希姆・穆泽拉克．德国民事诉讼法基础 教程［Ｍ］．周翠，译．北京：中国政法大学出版社，２００５： ３８—３９． 【责任编辑：王泽宇】 ・８７・
