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原始证据和传来证据问题研究（第五节）/

许建添 -

1、 本案中犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”属于原始证据还是传来证据？为什么？

2、 犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用？

【评析】

1、 本案中犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”是传来证据。因为它不是直接来源于案件事实，即这个“合同复印件”是在合同原件的基础上经过复印而生成的。案件事实真正的发生过程是当事人订立合同的过程，这过程产生的合同原件才是原始证据。

2、 犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据使用，是本案的分歧之处。[2]主要存在三种意见：

第一种意见认为：该证据不具有证据效力。刑事诉讼法规

定，刑事诉讼中作为认定案件事实的证据必须确实充分，本案中犯罪嫌疑人提供的证据仅仅是一份复印件，无法与原件相印证，也无其他人证或物证佐证，对方当事人又不予承认，所以以此来认定案件事实(即本案中A、B两公司间存在授权的事实)，显然不够确实充分。

第二种意见认为：该证据不具有证据效力。刑事诉讼不吉规定作为认定案件的证据必须确实充分，这是对有罪证据的要求。对于无罪证据，刑事诉讼法中并无明文规定，所以可以参照民事诉讼法的规定。而本案中合同复印件这一证据显然是犯罪嫌疑人提供的证明自己无罪的证据，而且其所要证明的是一个民事上的授权法律关系，所以可参照民事诉讼法的规定。而根据民事诉讼法的规定，这一证据是不具有证据效力的，因为民事诉讼法规定“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”所以本案中该证据不具有证据效力。

第三种意见认为[3]：该证据在本案中能够作为无罪证据使用，具有证据效力。该种意见从控诉证据和辩护证据在刑事诉讼过程中不同的证明标准出发，认为辩护证据的能力低于控诉证据，同样的证据可以达到辩护证据的要求却未必能达到控诉证据的要求，应当降低无罪证据即辩护证据的证明要求。控诉证据要求达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”，而辩护证据则无需全面证实事实情况，只要使人们依据该证据对认定有罪产生有事实根

据的和有道理的怀疑，足以使人们相信无罪的可能性很大即可，除非控方能够用确实充分的证据将这一证据完全予以排除，否则只要有一两个关键证据或一组证据能够打破控诉证据的证据锁链，即可使对该的有罪立证难以成立。犯罪嫌疑人提出的“合同复印件”使得是否有罪处于“疑问”状态。根据无罪推定，应当作出无罪判决。

笔者赞同第一种意见，犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”不能作为无罪证据适用，该合同复印件不具有证据效力。第二种意见虽然得出的结论相同，但是机械的套用民事诉讼中的证据规定适用于刑事诉讼没有法理依据，更没有立法依据。第三种意见的主要依据的控诉证据和辩护证据的证据能力在刑事诉讼中的不对等性，但是这是没有法理依据的。这两种证据的证据能力是否是对等在理论上和实践中都认为对等的。无论是控诉证据还是辩护证据，都是刑事诉讼中的证据，判断其是否具有证据能力，都必须看其是否符合证据的客观性、关联性和合法性。同时，如果把二者放在一个不对等的位置，无疑是将控诉方置于绝对不利之地位，有悖刑事诉讼中的控辩平等的法理。的确，要证明存在犯罪事实，控方证据不但要“确实”还要“充分”，即“质”和“量”两方面的要求都必须满足；辩护证据则相对轻松些，只需要否定或打破控方证据锁链的任何一环节，则控方的整个证据锁链就失去了效力。这表明辩方的证据在“量”上的要求不高，但这并不说明辩方的证据在“质”的方面有什么比控方证据低的要求。如前所述，判断证据是否具备证据能力的标准是“三性”。也就是说辩护证据也必须是客观、关联、合法的才具有证据能力或证据效力。因此，

笔者也认为，在刑事诉讼中由于保持控辩平衡的需要，主要的举证责任在控方，对辩方的证据“量”要求就比较低，但是两者在“质”的要求上是一样的。

回到本案中来，犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”其内容确实与案件事实存在着关联，也具备合法性，但是仍然不能作为认定犯罪嫌疑人无罪的证据适用。理由在于其客观性无法查明，即无法达到“质”的要求：

第一， 本案中的“合同复印件”来源无法查明。A公司只提供了这一复印件，却无法提供原件，这个复印件的来源是否合法、内容是否真实无从考证。尽管现代的复印技术足以使复印件忠实反映原件内容，但是复印件同样存在易于伪造等弊端，因此除了有其证据佐证证明复印件与原件内容一致或由当事人双方认可，无论是在刑事诉讼还是在民事诉讼、行政诉讼中都是被排斥的。同时根据传来证据的运用规则，没有查明来源或来源不明的传来证据，不能作为定案的根据。

第二， “合同复印件”存在添改之处，而且对定罪与否起决定作用。A公司和B公司的合同在两处存在添改，其一，合同第11条 “甲方B公司不能如期交货，乙方A公司有权自行组织生产并使用该品牌商标”，该条有添加痕迹，而这一条可以说是合同的关键条款，其决定了A公司是否有权自行组织生产。这么

重要的一条却存在瑕疵，不能不令人对此产生疑问；其二，合同下方还有被圈掉的“待下同签”字样同样是重要的问题，因为它决定了合同是否生效的问题。如无则未生效，A公司的行为构成犯罪，如有则生效，A公司的行为则是正常履行合同的合法行为，不构成犯罪。这二处的涂改都是合同的核心内容，A公司解释以上涂改添加是经B公司同意并当其面修改的，而B公司则称，合同上的涂改添加并未经其同意，且协议本身是草签，并非正式合同，双方对此添改存在争议，且没有证据证明其是否是双方认可，那么该内容是否是客观的值得令人怀疑。

第三， 还有一个问题是“合同复印件”是由A公司提供的。审查证据真实可靠性的方法之一就是看证据的来源是否可靠，而判断证据来源是否可靠又主要考虑两个方面，一是证据提供者的能力与知识，二是证据提供者的身份与动机。证据提供者的身份与动机对证据的可信度的影响极大，因而需要认真审查。本案的“合同复印件” 由A公司提供，而A公司是犯罪嫌疑人，“合同复印件”中的涂改添加之处均是在涂改之后对A公司更有利，如果没有涂改则对A公司不利。这更加从侧面说明了其值得怀疑。

第四， 犯罪嫌疑人提出“合同复印件”后没能证明其真实性。刑事诉讼的举证责任在控方，这并不意味着被告人就不负任何证明责任，除特殊情况外，其都应当对其所提供的辩护证据的真实性作证明责任。如果连这点证明要求都不需要，那么辩护方完全可以虚构像本案中的”合同复印件”一样真伪不明的辩护证据去

攻破控方的证据锁链，那么刑事诉讼的公正性又何在？

根据以上几点分析，该“合同复印件”符合刑事诉讼的证据要求，不具备证据能力，不能作为认定犯罪嫌疑人无罪的证据适用。同时，就控方的证据来看，不仅掌握了A公司自行组织生产，委托其他生产商生产B公司专营的品牌茄克、销售商标、服装标志的证据，而且B公司提供的成品发货清单及银行汇票复印件证明3.5万元系购货款而非定金，从而间接证明了A公司没有购买该品牌茄克1030件的行为，已形成了较充分的控方证据锁链，辩方仅以内容真伪不明的一份传来证据――\\”合同复印件\\”，予以抗辩，其显然尚未对控方指控其构成犯罪的证据锁链进行否定。

（全文完）

注释及参考文献：

[1]本案例摘自刘小荣、张红：《犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第七卷，中国检察出版社，2004年1月第一版，第477页。特此致谢!

[2] 如果合同复印件具有证据效力，则A、B两公司间存在授权，即A公司的经营活动存在合法依据，则A公司主观上不具备犯罪故意，从而不构成犯罪。如果合同复印件步具有证据效力，那么么A公司使用注册商标并生产销售印有注册商标标识的服装的行为就没有B公司的授权，其主观故意可以认定，且其销售金额较大，社会危害严重，A公司的行为构成犯罪。参见刘小荣、张红：《犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第七卷，中国检察出版社，2004年1月第一版，第477页。

[3] 《犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用》一文的作者刘小荣、张红即持该种意见。参见刘小荣、张红：《犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第七卷，中国检察出版社，2004年1月第一版，第479~478页。

[4] 参见甄卓：《本案的“合同复印件”不能作为刑事诉讼证据使用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第八卷，中国检察出版社，2004年11月第一版，第475页。