一、评价我国的职务发明制度。(32分）
（一)我国的职务发明制度所存在的主要问题：1.重雇主轻发明人。 与国际上相比，我国职务发明权属政策的主要问题是重雇主轻发明人。对职务发明人的地位和作用重视不够。我国的职务发明采取顾主优先的原则，而且专利法规定，申请职务发明专利的权利归雇主。其结果是，一方面，雇主直接控制了职务发明的专利申请权，忽视了雇员的权利和作用；另一方面，由于职务发明人没有申请的权利，不必对成果的创新性负责。
2.职务发明人的激励机制不到位。尽管专利法规定职务发明人享有专利收入的分配权力,国家科技部等部门“关于促进科技成果转化的若干规定”也提出，要依法对职务科技成果完成人和为成果转化做出重要贡献的其他人员给予奖励。但因缺乏具体的操作办法，在实施中，企事业单位往往强调职务发明归单位所有，缺乏对职务发明人应有的激励机制。特别是国有企事业单位分配制度存在平均主义，大部分职务发明人难以获得应有的报酬，员工的创新积极性不高。
3.职务发明的范围太宽，限制了研究人员的灵活创造的空间。我国的专利法规定，职务发明指是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造。包括在本职工作中做出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造；退职、退休或者调动工作后一年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。我国的职务发明定义接近德国，但德国的职务发明专利的原始权归发明人，雇主拥有实施选择权。在我国，不仅职务发明专利归雇主所有，而且职务发明的范围定义太宽，限制了科技人员的主动性和灵活性。
4.知识产权管理制度不健全。由于大部分科研机构和大学，以及国家科技计划没有建立规范的知识产权管理制度，在职务发明权属处理上，一方面，由于强调机构利益，忽视发明人利益，抑制了科研人员转化成果的积极性；另一方面，由于管理不善，存在着发明人通过各种途径将职务发明转为非职务发明的现象，有些公共资源被转化为个人成果。（以上每个要点4分）
（二） 几点建议：重视职务发明人作用
建立科技人员可以自由发挥所长的激励机制是职务发明权属政策的重要目标。由于我国资本市场和技术市场不成熟，个人专利的后续研发和市场开拓比较困难，产业化程度低。因此，职务发明权属应采取雇主优先的原则，但要重视职务发明人的作用，加大对发明人的保护力度和激励。职务发明人的激励机制并不是简单的收入分配问题，应提高到增强国家创新能力的高度来认识，在法律和制度上给予必要的保障。（4分）
一是明确职务发明人的申请专利权。在专利申请权上突出发明人的作用，增强雇主尊重职务发明人的意识，提高发明人创新的责任心。 （4分） 二是适当缩小职务发明涵盖的范围。以职务合同和委托合同为主确定职务发明的适用范围，给雇员留有更多自由创造的空间。（4分）
三是规范公共机构职务发明人的补偿和奖励制度，落实对发明人的激励机制。制定专门法规，细化国有和政府资助的研究机构的职务发明人补偿和收入分配办法。国有企事业单位要破除平均主义大锅饭的观念，切实建立职务发明人的激励机制。民营企业主要靠市场竞争机制来决定职务发明人的激励。（4分）
二、目前对驰名商标司法实践认定存在哪些问题？你认为应当如何克服？（20分）
（一）存在的问题：（每个要点2分）
1.司法认定的级别问题。 2.认定标准不统一。
3.司法认定驰名商标造成诉讼资源的浪费。 4.司法认定和行政认定驰名商标的冲突。 5.司法认定驰名商标容易受到地域影响。 （二）对策：（每个要点2.5分）
1. 要准确把握驰名商标认定标准 。《驰名商标备案制度》 明确指出， 对于刻意制造纠纷以获取驰名商标认定， 经最高法院核查属实的， 将依法审判监督 ，甚至撤销原判决和对驰名商标的认定。人民法院审理与认定驰名商标有关的案件时， 要严格依照法律及有关司法解释的规定 ，一方面 ，不降低人民法院认定驰名商标的门槛 ；另一方面 不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围 ，只在确有必要时才可以认定驰名商标。
2.在行政法中规定政府不得以行政手段对驰名商标进行干预 。目前我国地方政府业绩
还没有完全和企业的经营脱钩 。还和企业有着千丝万缕的联系， 在行政法中明确规定不得再将驰名商标认定的数量作为各级政府的考核指标或者政绩数据 ，禁止各级政府向驰名商标企业发放高额奖金 ，用法律对驰名商标的这一异化现象进行规制。
3.通过立法和行政管理来规范企业对驰名商标的使用和经营行为。 商标行政管理机关
应发挥其管理职能 ，为企业建立诚信奖惩制度 ，从行政管理角度规范企业对驰名商标的使用和经营，在经济活动中对诚信守法的企业应该给予奖励， 对违法滥用商标权的企业进行惩罚， 引导企业健康发展。
4.出台有关规定或修改我国商标基本法， 完善我国驰名商标司法认定制度实施指定管辖 ，指定部分中级法院审理司法认定驰名商标的案件。 同时细化驰名商标标准 ，对不同行业 、不同受众规定不同的认定标准 。对于服务商标和商品商标的驰名商标认定标准也应作出区分 ，这样才能提高司法认定驰名商标的统一性。
三、 举例说明商标合理使用的评判标准。（每个要点7分，共28分） 1 使用人主观上是善意的。商标合理使用应符合诚实信用原则，必须是善意的使用，这是合理使用的主观要件。这就要求防止有些人利用合理使用的名义，故意突出与他人的商标相同或相似的部分，从而发生市场混淆，使消费者误认为是注册商标的商品，或者认为与注册合同商标有某种联系。如将商品名称与注册商标相同或相似部分突出地显著地夸大，欲造成消费者的误认。
2.商标合理使用的对象具有极大普遍适用性
的词汇。文字商标除了具有独特性的词汇构成外，大量的是一些普通词汇。前者如“海信”、“全聚德”，后者如“家庭”、“三峡”及其他地名商标。这些词汇在日常生活中具有普遍认同的含义，且已经成为社会公共财富被广泛使用着，在表达其原有含义使用时，具有不可替代性。当要表达家庭这一社会基本细胞时，只能使用“家庭”;表达三峡这一地名时，只能使用“三峡”。因此，确定是否是公众通用词汇.就显得十分重要。
3.商标合理使用的目的是叙述一些情况，对消费者进行一定的消费指导。比如，墨盒需要标注“本墨盒可以用于佳能打印机”，佳能就不能称墨盒生产厂侵害了它的商标权。说明产品的原材料是“三株菌”，不能认定侵犯“三株”商标专用权。因此，为实现对商品名称、种类、质量、数量、用途、地理来源及商品或服务的其他特征的表示，使用与注册商标相同或相似的词，并使用在相同或相近的商品或服务上时，不应视为侵权行为。
4.商标合理使用的范围应包括名称、地址、说明商品或服务的属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。如杂志的名称为《家庭医生》，旨
在说明该杂志是适用于家庭的医学知识杂志，不能认定是以“家庭”注册商标为侵权对象的杂志。在儿童玩具的说明书上写明该玩具的形状像“雪花”，亦不能认定侵犯了雪花啤酒的注册商标。国家工商行政管理局于1999年12月下发的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第九条指出，下列是用于注册商标相同或近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为:(1)善意使用自己的名称或地址;(2)善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。 四、 简单评述购物广场播放背景音乐案（20分）
所谓背景音乐，是指在不以音乐为主题的活动中，为了某种需要而播放的音乐作品。“商家未经许可在营业场所播放背景音乐属侵权行为”赵龙律师说，他介绍，目前涉及许可收费的背景音乐仅限于在营业性场所为经营需要而播放使用的音乐作品。音乐著作权人享有对背景音乐使用者的许可使用权和报酬请求权，是基于对其作品享有的表演权而产生的权利。（6分）
音乐作品的使用者在购买音乐载体时的价格包括两部分，一部分是该音乐载体的价格，另一部分是音乐作品许可个人用户使用的费用，“你如果购买了音乐作品自己欣赏使用没问题，但如果进行商业性用途的公开表演，就要经过著作权人的许可并支付报酬。商家在营业场所播放背景音乐是一种间接获利的商业性使用行为。”（6分）
长期以来，国内的许多经营场所如商场、超市等免费播放背景音乐已成为习惯。很多商家甚至并不知道播放背景音乐应事先征得音乐著作权人的同意并支付使用费，致使广大音乐著作权人的合法权益长期未能得到保护，不仅挫伤了音乐人创作音乐的积极性，同时也严重制约了音乐产业的发展。全国各地此类案件的审理逐渐引起社会关注，促使广大使用背景音乐商家认识到侵权的严重性，做到自觉守法经营，促进了我国著作权保护的完善，维护了著作权人的合法权益。（8分）
一、简述知识产权的性质。(18分）
1.知识产权是私权
2.私权是与公权相对应的一个概念，指的是私人（包括自然人和法人）享有的各种民事权利。
3.权利本体的私权性是知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。 4.《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义只是财产私有的法律形式。
5.“知识产权为私权”是近代社会法律革命与制度变迁的结果。 6.“知识产权为私权”，在制度上为私人提供了获取财产的新方式。
二、进口权能阻止“平行进口”吗？(27分）
（一）所谓进口权，是指权利人享有自己进口或者禁止他人未经许可，为生产经营目的
进口其知识产权产品的权利。
平行进口（Parallel Imports）一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。
(二）进口权与平行进口的关系，取决于进口权与权利穷尽原则的关系。因为一国法律赋予权利人进口权等垄断权利的同时，往往又作出权利在一定条件下穷尽的限制。以专利领域为例，一方面，专利法授予专利权人垄断权，可以阻止专利产品的进口，但同时，专利权权利用尽原则已是一项各国专利法通行的原则。
（三）进口权不能阻止“平行进口”。根据我国《专利法》第11条的规定，进口权的客体有两种，即专利产品和依照专利方法直接取得的产品，所以进口权控制的是产品的进口，而不是专利的进口。这是由知识产权的地域性特点决定的，由于专利权的地域性，专利权一旦出了国境就不再有效，因此，专利权本身是不能进出口的。换句话说，有形产品可以进口，无形专利不可进口。
进口权不等于阻止平行进口的权利，因为进口权的规定与阻止平行进口没有必然的联系。从现有国际条约和各国国内立法与司法实践看，权利人很难直接根据进口权阻止平行进口，因为进口权能否阻止平行进口取决于其与权利穷尽原则的关系。当然，一国也可以基于知识产权保护政策的需要，规定进口权不受权利穷尽原则的制约，但至少在没有明确规定的情况下，不能自然得出进口权可以阻止平行进口的结论。
三、 我国专利强制许可制度的内容及面临的问题。（每个要点5分，共30分） （一）我国专利强制许可制度的内容 1 专利强制许可的种类
(1)专利权人不履行实施义务的强制许可； (2)依公共利益需要给予的强制许可；
(3)依专利之间的相互关系给予的强制许可 (4)反垄断的强制许可； (5)药品专利的强制许可。 2 专利强制许可的效力
(1)对强制许可受益人的效力。强制许可受益人取得强制许可．有权在规定的时间和地域范围内．以规定的方式实施该项专利。
(2)对专利权人的效力 在强制许可制度下，专利权人不因其专利被强制许可而丧失专利权．他仍有权行使其专利权．包括转让、许可他人实施或自己实施专利 专利权人若对实施强制许可的决定不服，还可以在法定的时间内向人民法院起诉。
(3)强制许可的实施范围和适用范围 除反垄断的强制许可和药品专利的强制许可外．我国强制许可的实施应当主要为了供应国内市场 我国现行法所规定的几种强制许可只适用于发明和实用新型专利．不适用外观设计专利。 （二）面临的问题 1、扩大适用范围。
TRIPS协议本身就是发达国家与发展中国家权利义务不平衡的产物，其关于强制许可的立法标准本身就是比较高的。我国作为一个发展中的国家，在制定有关立法时，只要不违背TRIPS协议及我国人世议定书所承担的义务就可以了，完全没有必要制定更加严格的规定，从而妨碍强制许可在我国的使用。 2、强制许可实施的期限
当强制许可适用的情形已不存在，并不大可能发生时，强制许可应予以终止。考虑到专利权人的利益，在强制许可适用的情形消失，且受益人的投资已收回的情况下，强制许可必须立即终止；如受益人的投资尚未收回，则应视情形予以适当的延长。
3、尽快在反垄断立法中确定知识产权与竞争的关系，合理利用强制许可来解决专利滥用行为 。
随着知识产权在经济中的作用越来越重要，防止和限制滥用知识产权实施的垄断行为也越来越重要，这是维护公平竞争秩序的必然要求。虽然我国专利法对此作了规定，但未来的反垄断法要从整体上确定知识产权与竞争的关系，以指导如何利用强制许可来解决滥用专利问题。
4、关于强制许可生产的产品是否能够出口的问题 在大多数西欧国家的专利法中有一条规定，国家为了出口的需要，可以实施专利强制许可。而我国的专利法并没有这种规定，在《实施细则》第72条第4款规定：国务院专利行政部门做出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要。这就等于放弃了一项重要的权利，应当制定相关的规定。
四、黄健翔的激情解说是口述作品么?如果是，其版权归属谁？（25分）
（一）黄健翔的激情解说是否是属于拥有版权的作品？版权到底应该属于谁？CCTV？TOM？黄健翔本人？还是压根就没有版权？传播网站是否可以以解说是职务作品来对抗TOM的独家授权协议？
根据中国的著作权法，享有版权的作品必须是文学、艺术、科学领域内具有独创性，并能够以某种形式有形复制的智力成果。独创性与可复制性是构成作品的前提。黄健翔18 4秒的激情解说，从内容和形式上看完全是原创，至少在他之前，还找不出能以如此的语言和声音进行解说的足球评论员；无论是通过传统的发行途径还是流行的网络传播途径，黄健翔的解说段子都是可以被有形复制的，因此黄健翔的解说完全符合版权法关于作品的条件。黄的解说实质上应该属于口述作品中的即兴演说作品。
（二）既然是具有版权的即兴演说作品，那么其版权到底归谁呢？有人说归黄健翔个人所有，也有人说归 中央电视台，因为其是职务作品，但是否职务作品的著作权一定就归法人或组织所有呢？
非也。一般而言，职务作品的著作权由作者本人享有，法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。但如果黄健翔与中央电视台事先有合同约定，其工作期间产生的所有职务作品的著作权归中央电视台所有，则黄对解说只拥有署名权。这也就意味着两年内，未经过中央电视台同意，黄是不能将该作品授权TOM通过信息网络传播使用的。 如何理解商标权是一种知识产权？ 哪些情形可以导致商标权的消灭？
指由于法定事由的发生，注册商标所有人丧失其商标权，法律不再对该注册商标给予保护。注册商标因注销和撤销而导致专用权终止。
1、注销：注册商标所有人自动放弃注册商标或商标局依法取消注册商标的程序。事由： （1）自动申请注销。 （2）过期注销。
（3）无人继承注销。
2、撤销：指商标主管机关或商标仲裁机关对违反商标法及有关规定的行为予以处罚，使原注册商标专用权归于消灭的程序。事由：
（1）违法撤销：商标注册人违反商标法的规定，因而被商标局撤销其注册商标的情形。 （2）不当注册撤销：商标注册不当，因而被商标局撤销注册商标，或经商标评审委员会裁定撤销注册商标的情形。
（3）争议撤销：即在先注册的商标对已经注册但核准不满1年的商标有争议的，可申请争议裁定，商标评审委员会撤销注册商标的情形。 3、注册商标无效
商标的许可使用中应注意哪些方面的问题？
(一)商标权转让合同的受让方和商标使用合同的被许可方的主体有定的限制。商标权转让合同的受让方和商标使用许可的被许可方限于企业、事业单位社会团体、个体工商户个、人合伙、以及外国人或者外国企业。
(二)商标权转让合同和商标使用许可台同属要式合同。转让注册商标的转让人和受让人应当共同向商标局提出申请并附送《商标注册证》复印件一份转让注册商标合同的副本及其有关文件转让注册商标经核准后将原《商标注册证》和商标局核准转让的证明文件颁发给受让人并在《商标公告》上予以公告。商标许可使用的许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起3个月内将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查由许可人报送商标局备案并由商标局予以公告。 (三)商标转让以公众不致发生误认、混淆或者有其他不良影响为条件。商标权的转让是商标脱离企业而转移在某些情况下可能会引起公众的误认因为在公众的印象中商标是与提供某种商品或服务的特定企业联系在一起的对可能产生误认混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请商标局将不予核准并驳回申请。
(四)商标权人转让其注册商标时应当连同其在同一种或类似商品或服务上注册的其他相同或者近似商标起转让给同一受让人。这是为了防止出现在同一类商品或服务上存在不同生产者或服务者使用相同商标的混乱现象和消费者的误认。
(五)合同应当具备法定的必备条款。商标权转让合同和商标使用许可合同一般应包括下列主要内容 1、双方当事人的名称、地址、签约日期和地点等2、商标名称、图案国别、注册号注册商标核定使用的商品或服务的类别和名称3、已有的注册商标使用许可状况4、价格和支付办法5、受让人或被许可人保证商品质量的约定6、合同中止和解除的条件及程序 7、违约责任8、法律适用及争议的解决办法。商标使用许可合同还应订明授权使用的范围许可使用商标的地域和时间等以及商标续展手续及其他保障商标注册效力的手续。履行转让和商标使用许可合同应注意的法律问题
计算机程序能否成为专利权的客体？
通过专利制度保护计算机软件成为一种日益明朗的趋势，大约是因为计算机软件的以下特点所导致：
1、计算机程序本身的特殊性。作为技术发展的产物，其价值本就不在于其代码表达，而在于其必须依赖相关设施执行后产生一定的实用功能和技术效果。因此，其不同于传统作品通过其表达本身的存在就能直接使人类受益。
2、随着手段的提高，在计算机软件领域不正当地利用他人的劳动成果形式，或称广义的“侵权行为”，日益从简单的全部目标代码复制、抄袭部分代码或进行等同替换、进行反汇编等形式，发展到利用他人软件中解决问题的思想、方案，以相同或不同的计算机语言编码实现，从而规避对表达形式的侵犯。
3、随着技术的发展，软件对人类生活的贡献中，以及人的智力劳动对一个软件的贡献中，进行具体编码所占的比重急剧下降，而提出利用软件和相应的执行设备解决某个技术问题所采用的思想、程序结构、观念、技术方案(以下统称为“思想”)等所具有的价值迅速上升。
4、软件伴随技术而生，必然始终并日益紧密地与社会生产力相联系，从而与作为单纯感性意识产物并作为上层建筑一部分的传统文学艺术作品分道扬镳，在法律保护领域上的本质差异会日益明显。
当然，专利法对软件的保护也是有条件的，除了应当满足专利法等法律法规对技术方案授予专利权的形式和实质性条件之外，往往还附有以下条件：
1、程序必须与一定的硬件相结合(即属于包含程序的装置)形成技术方案，实现一定的实际功能，并达到一定的技术效果。
2、包含程序的装置所实现的功能不能仅仅是一种智力活动(如单纯数学运算，商业经营管理模式，或按照已知方法求解物理量)，或不具有技术意义(如仅具有美学意义的音乐、图画程序)，也不能是依赖人的智力劳动才能实现其功能的装置(如根据交警对现场的判断进行的违章处罚系统)。
3、不具有技术意义的思想，如算法、数学模型、概念等，依然不属于专利法保护的技术方案范畴。
美国对商业方法授予专利权是否会导致对某种商业模式的不合理垄断？
而商业方法专利（Business Method Patent,BMP）意义上的商业方法，是伴随着计算机软件系统和集成技术的发展，尤其是互联网技术和电子商务活动的发展而表现出一种全新的含义。对此，学界和立法虽无准确定义，但综合各家看法以及目前国内外的申请案例情况，大致可将其归结为以下要件：
（1）其实质性创新之处在于从事某种商业活动的方法，而不是实现这种方法的具体实现和表达的软件技术。
（2）其权利要求的表现形式以技术方案的形式表现，满足传统专利法上对客体的基本要求。
（3）可广泛地重复应用于工业和商业活动。
可见，商业方法专利将专利的保护范围从传统的工业产品生产领域（工业产品的发明、实用新型和外观设计，与工业产品产品相关的生产制造方法、实用方法、工艺方法等）扩展到商业贸易和服务领域。虽然商业服务本身目前并不能获得专利保护，但以技术方案的形式表现的实现商业服务的方法已经纳入了专利保护的视野。
这种范围的扩大本质上还是沿着人类知识产权制度的目的出发，是在新的社会和技术条件下对该目的的阐释和延伸，具有其必然性。其具体实现过程是在技术和商业实力强大的跨国公司的强力推动下，国家不得不顺应的一种趋势
为什么使用公开要从“境内标准”改为“国际标准”？ 为什么对专利侵权未规定刑事责任？
这是由于专利权专业技术性等特性和社会公共利益所决定的。
对待专利侵权行为，没有规定刑事责任追究并不等于不追究民事法律责任。我国专利法对侵犯专利权的行为民事责任的追究，相比较其他类知识产权赔偿责任是重的。首先是按照损失赔偿，或者是按其非法盈利赔偿，或者按照许可使用费的1-3倍赔偿，不好计算的情况下，还可以按照5000元以上，50万元以下有管辖权的法院进行法定赔偿。
如何理解知识产权客体的“无形”?对于罗丹著名的雕刻作品“上帝之手”而言，如果没有那块看得见摸得着的石头，人们如何去欣赏作品，甚至如何知晓这一雕刻作品的存在呢？
客体的无形性是知识产权的最本质特征，是知识产权与有形财产权的根本区别所在，下述知识产权的特征――相对垄断性、法律效力在时空上的有限性和权利保护范围的不确定性，从某种程度上说皆根源于此。知识产权的客体是知识产品，它通常是创造性智力劳动的产物，其本质是一种信息。这种信息处于“专有领域”，它能够使专有权人获得某种合法的市场垄断权，并凭借这种权利获取经济利益和阻止他人与自己展开竞争。当代西方学者将财产分为动产、不动产与知识财产。他们认为智力劳动的创造物之所以称为“知识”财产，在于该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制，知识财产并不包含在上述复制中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。有学者甚至提出“把知识产权看作信息权可能会更好，随着社会的发展，主张权利分为三类正日渐必要：物权、债权和信息权”。
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