法学与法理学

导　论

法学与法理学

一、法学的研究对象

法学一词，在中国先秦时期被称为“刑名法术之学”或“刑名之学”。商鞅改法为律后，国家法典一律称为“律”，因而有关法律的学问也就称为“律学”。中国古代的律学更多的是关心法律条文的注释及个案中法律适用的技术，既缺乏法也缺少系统的、理论化的知识论体系，因而不少学者认为，中与正义关系的探讨，

国古代只有律学而无法学，并且，律学本身与法学相距甚远。到了清末修律后，西学东渐才开始有了现代意义上的“法学”或“法律科学”。在西方，“法学”一词源自古代拉丁语的Ｊ，其原意是“法律的知识”或“法律的技术”。古ｕｒｉｓｒｅｄｅｎｔｉａｐ罗马法学家乌尔比安对该词的定义是“法学是对神和人的事务的认识、关于正义

①。和不正义的科学”

在思想史上，不同时期、不同学派的思想家、法学家往往依据自己的哲学观点、价值立场、研究方法等的不同提出自己关于法学研究对象的认识。在西方法学史上，大体上有以下几种基本的看法。

第一种认识是从法律秩序的角度出发，认为法学的研究对象是实在法律规范、法律制度或法律体系，它的基本解释模式是“法是什么”，也就是说它侧重于对法律本身的阐释。这种认识传统后来成为了法律实证主义派别的基点。在理这种认识有利于人们对法律的认识和理解，有利于国家法律的贯彻实施，论上，

能保证威权主义的存续和强化。但它的缺点也是明显的，即在法学研究上具有明显的保守性，甚至在特定时期成为保守者的武器。

第二种认识是从法律价值角度出发，认为法学研究的对象是一种具有理想

［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京，中国政法大学出版社，１１页，１９９９。

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法理学色彩的正义，或者说是人类的理想、正义，它的基本解释模式是“法应当是什么”，也就是说它侧重于对现行法律的批判。这种传统后人往往将它归纳成自然法学即保持批判性，具有进步性。但它明显的基本取向。这种认识符合研究的特色，的缺点是具有较强的研究者本人的主观性。

第三种认识是从法律效果的角度出发，认为法学研究的对象是法律在社会生活中的实效，法学家要将关注点从本本上的法转向生活中的法，它的基本解释模式是“法实际上是什么”，也就是说它侧重于研究法的社会效果。这种传统构成了法律社会学或社会学法学的基本立足点。它将法学研究的兴奋点研究的领域一下子得到了拓展，与法的实施相关的一下子从理论拉到了现实，

问题都应成为法学研究的对象。但它的缺点在于忽视了对法本身的品格问题的研究。

第四种认识建立在调和论基础上，认为法学研究的对象不仅包括法的事实，也包括法的价值，还包括法的效果。这种认识成了综合法学派或统一法学派的基调。

在新中国，关于法学研究对象的探讨也是经历了一个转变，这个转变可以说与国家的政治气氛密切相关。在２法学的研究对象０世纪５０年代到８０年代初，被界定为国家与法的理论。这是因为，新中国成立后我国法学界学习苏联的做法，坚持认为资产阶级学者否认法的阶级性，主张研究法律必须联系法的阶级法是统治阶级意志的体现，而只有上升为国家意志的统治阶级意志才能成为性，

所以，进而主张研究法律必须研究国家。“文化大革命”结束后，我国的法法律，

学研究随着思想领域中的否定“阶级斗争为纲”而进入一个新的阶段。法学界普左”的思潮的影响，遍认为法学的研究对象就是法律这种社会现象。但由于受“

法学的研究对象中总是将法与阶级联系起来看。到了２法０世纪９０年代初期，主张对法学既要作历时性研究，也要作共时性研究，应学界开始扭转这种局面，

从法的一般对象出发来研究，主张在法的研究对象，即法这种社会现象上深入一步走进其内部，即主张权利和义务是法的核心，从而认为法学的研究对象应深入到对权利义务的研究上来。

在认识论上，我们认为法学作为一个整体是以整体的法律现象为研究对象对法律现象的研究应是全方位的。因此有学者主张，法学“不仅要研究法的的，

静态，而且要研究法的动态；不仅要对法进行共时性研究，而且也要进行历时性研究；不仅要研究法的内在方面，而且也要研究法的外在方面。致使法学与其他学科存在一系列双边论题或多边论题，这就需要法学与哲学、史学、经济学、社会

导论　法学与法理学①学、伦理学、逻辑学、行为科学等学科进行沟通、对话和合作。”

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二、法学的体系与分科

像其他任何学科体系一样，法学体系是法学学科分化或深化研究的结果，它是由法学的各个分支学科所构成的一个有机联系的整体。不同时代、不同国家但罗马法主要是私法，所以罗马都有不同的法学体系。西方法学产生于古罗马，

法学也主要是罗马私法学。１法律史学与分析法学的产生使法学体系发９世纪，在部门法学之上产生了纵向与横向两个维度研究法律现象展到一个新的阶段，

的理论法学，此时现代意义上的法学体系才得以最终形成。

一般而言，一国的法学体系是在总结本国法律实践经验的基础上建立的，同时又借鉴本国历史上的和外国的经验。从世界范围来看，法学体系并没有一个统一的分类标准。我国学者从２０世纪８０年代开始专门研究了法学体系的理论其中有代表的划分方法是沈宗灵教授主张的四分法。他认为我们要从不问题，

同的角度来划分各分支学科。第一，从各种类别的法律这一角度出发，法学可分为国内法学（又可分为宪法、民法、刑法等各部门法）、国际法学（又可分为国际公法、国际私法和国际经济法等）、法律史学（又可分为法律史和法律思想史，二者国别史、断代史、专史等）、比较法学和外国法学。第二，从法又都可再分为通史、

律的制定到实施这一角度出发，法学又可分为立法学、法律解释学、法律社会学。第三，从认识论角度出发，法学可分为理论法学和应用法学。第四，从法学和其

②他学科的关系这一角度出发，法学可分为法学本科与法学边缘学科。

我国学者一般认为，法学体系包括两大分支学科，即理论法学与应用法学。理论法学又可分为法理学、法律史学（中外法律思想史、中外法律制度史）、比较法学；应用法学又可分为国内法学（包括宪法学、行政法学、刑法学、民商法学、诉、国际法学（包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学）。讼法学等）

三、法理学的研究对象

“法理学”一词是外来语。英文中的法理学是指ｊ。《不列颠百ｕｒｉｓｒｕｄｅｎｃｅｐ科全书》关于这一词的解释是“此词在英语中较通常的意义以及本文所指的意义，大体上相当于法律哲学。法理学是关于法律的性质、目的、为实现那些目的

张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），北京，中国政法大学出版社，１页，２００１。沈宗灵主编：《法理学》，北京，北京大学出版社，３～４页，２０００。

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法理学所必要的（组织上的和概念上的）手段、法律实效的限度，法律对于正义和道德的

①还需要指出的是，以及法律在历史上改变和成长的方式。”在英语国家关系，

里，法理学一词常被用作法律哲学或法哲学（ｌｅａｌｐｈｉｌｏｓｏｈｈｉｌｏｓｏｈｆｇｐｙ或ｐｐｙｏ

②《的同义词，并且总是用以概括法学领域的分支学科。牛津法律指南》（中ｌａｗ）

牛津法律大辞典》）一书中“法理学”和“法律哲学”两个条目的解释也都文版为《

③指出，这两个词有时作为同义词使用。

在我国，“法理”和“法理学”的概念出现较晚，梁启超先生曾在２０世纪初使用过“法理”的概念。旧中国的大学里开设过法理学的课程。日本法学家穗积陈法理学大纲》曾于１由于我们长期重的《９２８年由商务印书馆翻译出版。解放后，受“左”倾思潮的干扰，“法理学”（“法哲学”）曾被作为资产阶级的意识形态和专用名词而被禁止使用。这可以说在很大程度上是受到了苏联法学家的影响。苏联大百科全书（上）》曾明确宣布法理学或法哲学是“资产阶级法学的一个分《

科”。我国的《法学辞典》（把“法理学”解释为“资产阶级法哲学”的别１９７９年版）称：同时，把法哲学定性为“剥削阶级法学家用唯心主义哲学的方法抽象地研究法的一般问题的思想学说”。因此，在这样的背景下，我们套用苏联法学界的做法，用“国家和法的理论”取代了“法理学”。到２我国法学界把０世纪８０年代初，使法学理论摆脱政治理论的限制而成为一国家理论与法的理论做了适当分离，

门独立学科。但此时仍不敢名正言顺地使用“法理学”，而是采用了被某些学者称为“不伦不类”的“法学基础理论”作为“法理学”的别称。经过拨乱反正的思想论辩，到２“法理学”才获得了“合法”地位，出现在法学殿堂。０世纪８０年代中期，其中一个标志是李达先生写于１法理学大纲》于１９４７年的《９８３年被法律出版社出版。此后，我国法学教育界陆续出版了一些《法理学》教材。现在，法理学的概念已为法学理论界所普遍接受。

那么，法理学应研究什么？包括哪些内容？由于法律这一特定社会现象的纷繁复杂性，使得法理学的内容变得极为庞杂。正如英国法理学家哈里斯（）风趣地指出：“法理学是一袋杂七杂八的东西。关于法律的各种Ｊ．Ｗ．Ｈａｒｒｉｓ

各样的一般思辨都可以投入这个袋中。法律是干什么的？法律要实现什么？我们应重视法律吗？对法律如何加以改进？可以不要法律吗？谁创制法律？我们从哪里去找法律？法律与道德、正义、政治、社会实践或赤裸裸的武力，有什么关

《不列颠百科全书》（第１，第１４版）３卷，１５０页，１９７３。同上，７１４页，１９７３。

［英］沃克主编：《牛津法律大辞典》，北京，光明日报出版社，Ｍ．７４６、６７８页，１９８８。

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导论　法学与法理学　５

系？我们应遵守法律吗？法律到底是为谁服务？等等。这些就是一般法理学所

①当代美国著名人们可以不管这些问题，但这些问题却并不消失。”包括的问题，

的法理学家波斯纳（）则认为法理学是关于法律这种社会现ＲｉｃｈａｒｄＡ．Ｐｏｓｎｅｒ最一般的和最理论化的分析。他认为法理学的问题通常包括法象的最基本的、

律是否以及在什么意义上是客观的（确定的、非个人的）和自主的，而不是政治性的和个人的（），法律正义的含义是什么；法官的恰当的和实际的角色是ｅｒｓｏｎａｌｐ司法中裁量的作用；法律的来源是什么；法律中社会科学和道德哲学的作什么，

用，传统在法律中的作用；法律能否成为一种科学；法律是否会进步；以及法律文

②而另一英国学者莫里森认为，本解释上的麻烦。广义上说，法理学可以被界定

为法律的智慧，或者对“法律事业”的性质和语境的理解。这种对于法理学任务的界定把中心转移到这一方面：我们不只是在探求“这一事业是什么”，以及“人们如何回答法律是什么”，而且我们也在试图弄清这些问题本身的意涵。所注意的第一方面是明显而又令人困惑的，这就是对法律有多种理解。法律是一个实一个过程，还是一套程序？抑或是一种复杂的社会现象？正统性（合法性）是体，

一种思维方式，还是预测法院判决结果的能力？法律是一种争议的态度吗？法律曾经被称为所有这一切或其他更多的事物。因此，广义的法理学理念不应当

③仅仅局限于一个或者另一个法律观念，而应该探求这种多样性是如何形成的。

德国学者魏德士认为法理学的主要问题如下：（什么是“法”？（法起什么作１）２）用？（）我们在哪里找到法（法的渊源）？（法（理性）学（）是一门３４）Ｊｕｒｉｓｒｕｄｅｎｚｐ科学吗？（）什么是“法信条”（）？（）语言对法与法家有什么意５Ｒｅｃｈｔｓｄｏｍａｔｉｋ６ｇ义？（）法在多大程度上体现公平？（）法为什么“有效”？（法是怎样适用和７８９）

④发展的？

从以上引文可以看出，法学家们关于法理学的研究对象实际上是两类关系，一是法律和法律制度内部的关系，另一类是法律和其他社会现象之间的关系。正如美国法学家帕特森（所说：“法理学是由法律的（一般Ｅ．Ｐａｔｔｅｒｓｏｎ）ｏｆｌａｗ）理论和关于法律的（的一般理论构成的。用这样的两个命题，人们可ａｂｏｕｔｌａｗ）以表明有两类法律理论和分析。一类关于法律的内在方面（），另一类关ｉｎｔｅｒｎａｌ

［英］哈里斯：《法律哲学》，伦敦，《现代西方法理１页，Ｂｕｔｔｅｒｗｏｒｔｈ公司，１９８０。转引自沈宗灵：［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，序言第１～２页，北京，中国政法大学出版社，１９９４。［英］韦恩·莫里森：《法理学———从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译，武２页，［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，北京，法律出版社，１５页，２００３。

①

学》，北京，北京大学出版社，２～３页，１９９２。

②③

汉，武汉大学出版社，２００３。

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法理学于法律的外在方面（）。”当然，这种概括是就整个西方法理学而言的，并ｅｘｔｅｒｎａｌ在西方国家，有多少个法不是指个别法理学家的法理学体系。可以不夸张地说，理学家就有多少个法理学体系。

本书作者赞同这样的观点，法理学应以“一般法”为研究对象。所谓“一般有两层含义：一是指古今中外的一切法，即法理学应是对古今中外一切类型法”

的法及其各个发展阶段情况的综合研究，它的结论应能解释法的一切现象；二是指法的整个领域或整个法律现实，即包括宪法、行政法、刑法、民法、经济法、诉讼以及从制定到实施的全过程。法理学应当以各个部法等在内的整个法律领域，

门法和部门法学为基础，应是对各个部门法的总体研究，是对各个部门法学研究成果的高度概括。

基于上述观点，我们认为法理学的范围或法理学的体系应当包括法的本体、法的运行和法的价值三个方面。法的本体包括法的历史和发展、法律文化、法的定义、法的要素、法的形成、法的效力、法的特征、法与其他社会规范的联系与区别、法律关系、法律权利和义务等。法的运行包括立法、执法、司法、守法、法律监督、法律服务、法律职业、法律解释、法律推理等。法的价值包括法的价值的一般法的核心价值———人权、法的基本价值———秩序、正义、自由、效率，以及法理论、

治与法治国家等问题。本书就是按此思路进行编写的。

四、法理学的价值

由于“法理学”所涉及的问题、所使用的视角部分与法律实务者的日常关心相距甚远①，自然，轻视法理学的学习和研究，怀疑法理学的价值就有了一定的我们有必要对法理学的价值做如下阐述。市场。因此，

第一，法理学是部门法学的入门向导和总体概括。在由理论法学和应用法法理学占据着特殊的地位，即排在法学知识体系的最高层学构成的法学体系中，

而一般法所要回答的是法律观问题，这是法学次。法理学的研究对象是一般法，

的根本问题。没有对“法是什么”的了解就不可能有对民法、刑法等各是什么的深刻理解。法理学的任务是探讨法的普遍原理或最高原理，为各部门法学提供法理学是部门法学的向导，掌握了法理学就等于理论根据和思想引导。可以说，

开启了各部门法学的钥匙。德国法学家考夫曼指出，并不需要每位法律人都成为专业的法律哲学家。但每位法律人至少应当有一定法律哲学的品位，借以扩

①

［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，序言第１页，北京，中国政法大学出版社，１９９４。

导论　法学与法理学①大他的“难题意识”。

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同时，由于法理学的研究对象是一般法，而一般法的含义之一是各部门法。因此，法理学离不开部门法和部门法学。它要以部门法和部门法学作为素材和理论来源。所以，一方面，法理学指导着部门法学向深层次发展；另一方面，部门法学中一些带有法学普遍意义的结论，又推动着法理学的进一步提高。部门法学是否有深度最终还要以它能抽象和概括出多少具有普遍意义的具有法理学属所以部门法学的理论化，最终仍要归到对法理学的贡献性的理论作为检验尺度，上来。

第二，法理学能培养和提高每个法科学生和法律人自身的法律素养。在社会中，每个社会角色都有一定的思维方式，即观察、思考、分析和处理问题的比较即从法律人所处的位置上看待和稳定的模式。法律角色也有自己的思维方式，

处理涉法问题的观点、方法和特定的推理思维方式。如对一个精神病人而言，医生关注的是病人的病情和病理，而法律人关心的则是病人的权利能力、行为能力、合法权益等。法理学通过提供法律人的法律思维所需要的基本概念（如法律法律行为、权利、义务、法律责任等）和基本推理方法（如无罪推定、利关系主体、

益衡量、漏洞补充等）来培养和提高法律人的法律素养，使之成为一个合格的受过专业训练的法律人。其实，一个合格的、出色的法律人，他的法理功底应是深厚的。因为，具体案件的解决固然需要依据具体的法律、法规，需从具体的规定中找到解决问题的答案，但要找到正确的答案则取决于他对法律原则、法律精神大多数知名的法理学家都是出色的法官、律师和法律价值的深刻理解。在西方，等法律实务工作者。

第三，法理学能够提高人们的公民意识和参与能力，增强人们的民主法制观念和法律意识，从而有利于社会主义法治国家的建设。作为一个合格的公民，就应当有公民意识、权利意识、参与意识、平等观念、责任观念、法治观念等。上述而且是作为重要内容加以论述的。因而学习法要素不仅在法理学中有所论述，

理学有助于塑造公民人格，提高公民的参与能力和参与质量，同时还可以增强人们的民主法制观念。人们的民主法制观念的水平同他的法律意识相联系，衡量一个人是否有较强的民主法制观念，主要看他是否有较强的法律意识，并能否体现在其法律实践上。民主法制观念和法律意识的增强有利于当代中国的社会主义法治国家的建设。

本书是普通高等教育“十一五”国家级规划教材。教材中反映了南京大学国

［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京，法律出版社，１页，２００４。

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法理学内外法理学课程教学研究的成果，在此向国内外相关著作、教材的作者们表示诚挚的谢意。

本书由南京大学法学院法理学教研室师生编写，杨春福担任主编。各章节编写人员是：导论，杨春福；第一章，郭俊义、张琳、何铭；第二章，单锋、胡欣诣；第三章，蔡琳、张方瑞、郑林；第四章，邹立君、陈新雄、戴旭峰；第五章，熊静波；第六章，郭俊义、李岩、钱君；第七章，蔡琳、周燕、宗志风；第八章，单锋、吴燕萍、曹榕；第九章，陈新雄；第十章，杨春福、方明；第十一章，周安平；第十二章，邹立君、赵毅、钱君。华东师范大学哲学系博士生胡欣诣、南京大学法学院法理学研究生胡注释上的整理和统一。杰对书稿做了体例、

我们在编写中，力求理论联系实际，用通俗易懂的阅读性资料、事例等帮助掌握法理及相关知识。我们热忱希望选用本书的高校师生提出宝贵读者理解、

意见，以利在修订时做得更好。

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第一章

法的历史

但丁说过：“一切事物中的最深欲求从一开始就是要回到源头。”要想真切地对法的历史的理解是必不可少的，这也是我把握法的概念以及其所承载的意蕴，们把法的历史作为第一章的关键之所在。

在这一章中，我们首先讲述法的起源和发展，探讨法产生的根源和法发展的一般规律；紧接着，我们关注法的继承和发展，这也是法的历史运作中的重要环节；最终在法律文化这一思想层面上对法在不同民族中所承载的意蕴做一简单的理解。这些工作，与思考法的性质和要素是紧密相连的。

在本章中，我们虽然从不同层面来探讨法，但始终是围绕着一个核心，这一核心思想是我们要记住的两个关键要点：一是，法是国家制定认可的行为规范；二是，法具有国家强制性。

第一节　法的起源和发展

一、法的起源

而　　自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，是一切动物都具有的，不论是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人其他一切动物都被视为同样知道这种法则。而外，

———查士丁尼：《法学总论》

有文字记载的历史初期，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，就是有一种固定的性质……法律和语言一样，没有绝对中断的时候；它也像民族的其他一般习性一样，受着同样的运动和发展规律的支配；这种发展就像

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