《建设工程施工合同》示范文本研究分析之十六

《建设工程施工合同》示范文本研究分析之十六 D

设项目的设计涉及到多个专业，各专业间协调配合确实是比较复杂，有些设计图纸的问题只有到了工程现场才可能会被发现。对于设计文件的差错，要求施工单位在发现后，有义务及时向设计单位提出，避免造成不必要的损失和质量问题。这也是施工单位本着诚实信用履行合同而应尽的义务。施工技术标准，也是施工单位在施工中所必须遵循的。根据建设部《工程建设国家标准管理办法》规定，施工单位按照国家强制性等标准组织施工既是其享有的权利也是其应尽的义务，施工单位必须按施工技术标准、特别是强制性标准的要求组织施工，才能保证工程的施工质量。施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。 施工质量的检验，通常是指工程施工过程中工序质量检验，或者称为过程检验。有预检及隐蔽工程检验和自检、交接检、专职检、分部工程中间检验等。各工序之间存在的横向或者纵向的联系就形成了(工序)过程网络,前一个工序或者过程(工序)不按规定操作，达不到设计文件或标准的要求，就有可能给后面的工程留下隐患，甚至给整个工程结构的安全造成隐患。施工单位自身的质量控制措施以及监理工程师等对于施工过程(工序)的质量控制应当是严格的，特别是对于影响结构安全的地基和结构等关键施工过程的质量控制往往直接决定工程建设的成败。

比较重要的检查、检验控制项目还包括：材料、构配件、设备及商品混凝土的检验。施工单位应按工程设计要求、强制性标准的规定和合同的约定，对工程上使用的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土等(包括建设单位供应的材料)进行检验，检验工作应按规定范围和要求进行，按现行的标准、规定的数量、频率、取样方法进行检验。未经检验或检验不合格的，不得使用。特别是对于混凝土制品和商品混凝土的供应，其供应商必须按照《混凝土构件和商品混凝土生产企业资质管理规定》的要求取得相应的资质，才能生产和向施工单位提供混凝土构件和商品混凝土。监理工程师等可以要求施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位的监督下现场取样，并送具有相应资质条件的质量检测单位进行检测。试块和试件的真实性和代表性，是保证这一措施有效的前提条件。比如：结构用钢筋及焊接试件、混凝土试块、砌筑砂浆试块、防水材料等项目，实行有建设单位或者工程监理单位监督下的见证取样及送检制度尤其是取样方法、数量、频率、规格等的控制，才能保证对工程及实物质量做出真实、准确的判断，防止假试块、假试件和假试验报告。

第三、监理工程师以及发包人的代表享有检查以及责令返工权利的法律依据和相关责任的承担。

根据《建设工程质量管理条例》第三十二条的规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”以及《合同法》第二百八十一条的规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，施工单位有义务在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

所谓返工是工程质量不符合规定的质量标准，而又无法修理的情况下重新进行施工；修理是指工程质量不符合标准，而又有可能修复的情况下，对工程进行修补使其达到质量标准的要求。不论是施工过程中出现质量问题的建设工程，还是竣工验收时发现质量问题的工程，施工单位都要负责返修。对于非施工单位造成质量问题或竣工验收不合格的工程，施工单位也应当负责返修，但是造成的损失及返修费用由责任方承担。监理工程师或者发包人的代表依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同的要求享有随时对承包人的施工情况进行检查、对不符合约定质量的责令返工等的权利以及承包人予以配合的义务。

强调检验和返工以进行有关的质量控制，一般可以通过严格的工序管理来实现。根据建设工程施工合同中对隐蔽工程验收所做的规定，工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，施工单位进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知监理工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。如果工程质量符合标准、规范和设计图纸等的要求，验收24小时后，监理工程师不在验收记录上签字，视为已经批准，施工单位可进行隐蔽或继续施工。监理工程师不能按时参加验收，须在开始验收前24小时向施工单位提出书面延期要求，延期不能超过两天。监理工程师未能按以上时间提出延期要求，不参加验收，施工单位可自行组织验收，建设单位应承认验收记录。无论监理工程师是否参加验收，当其提出对已经隐蔽的工程重新检验的要求时，施工单位应按要求进行剥露，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，建设单位承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿施工单位损失，并相应顺延工期。检验不合格，施工单位承担发生的全部费用，但工期也应顺延。 工期的顺延以及工程价款的调整的问题较为复杂，笔者将在有关条款中专门详加论述。

第四、监理工程师检查与检验的工作方式。

监理工程师按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视平行检验等形式，对建设工程实施监理。

所谓“旁站”是指对工程中有关地基和结构安全的关键工序和关键施工过程，进行连续不断地监督检查或检验的监理活动，有时甚至要连续跟班监理。 所谓“巡视”主要是强调除了关键点的质量控制外，监理工程师还应对施工现场进行面上的巡查监理。

所谓“平行检验”主要是强调监理单位对施工单位已经检验的工程应及时进行检验。对于关键性、较大体量的工程实物，采取分段后平行检验的方式，有利于及时发现质量问题，及时采取措施予以纠正。

【特别提示】

本条对于检查和返工的约定均较为原则，很多内容需要在专用条款进一步明确、完善，比如：工程师发出的指令的效力范围、工程师的检查、检验的形式和承包人需要提供何种便利配合检查以及费用的承担、施工的误差超出多大的范围是必须拆除或者重新施工、返工的情况等，都应当在专用条款予以慎重列明。

【案例及点评】

江西省赣州市中级人民

民事判决书

（2005）赣中民初一字第22号

原告江西某药业公司。住所地：江西省宜春市。 法定代表人付某某，董事长。

委托代理人廖某某，江西某药业公司职工。特别授权代理。 委托代理人魏某某，江西某某律师事务所律师。一般代理。 被告赣州某林业公司。住所地：江西省赣州市。 法定代表人陈某某，经理。

委托代理人兰某某，赣州某林业公司职工。特别授权代理。 委托代理人陈某某，江西某某律师事务所律师。特别授权代理。

原告江西某药业公司诉被告赣州某林业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人廖某某、魏某某、被告委托代理人兰某某、陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：1999年，原、被告就被告承建原告位于某某火车站旁（原某某制药厂）综合楼签订《建设工程施工合同》。合同约定，被告承建的建筑工程应达到市优质量等级，若达不到市优质量等级，应负责返修，费用自负，并达到标准。工程完工后，被告向原告交付的综合楼经质检部门检验为合格工程，未达到双方合同约定的质量要求，依合同约定，被告应当负责返修达到合同约定的工程质量等级标准。自2001年开始诉讼，原告一直要求被告就此违约行为

予以处理，但被告不予理会。经向有关中介机构咨询，工程返修最低费用为工程造价的35％，经鉴定综合大楼工程造价为2520615.71元，即最低工程返修费用需80万元以上。2002年，由于房屋渗水，造成原告存放的药品变质无法使用，直接损失16万元。原告认为，双方订立的合同合法有效，被告拒不履行合同约定的义务行为构成违约，理应承担违约责任。请求判令被告继续履行义务或折价赔偿80万元，同时赔偿原告财产损失16万元。

被告辩称：1、原告基于答辩人承建的某某制药厂综合楼工程未达到市优质量等级这一违约理由，既要求答辩人承担履行合同约定的返修义务或折价赔偿80万元的违约责任，又要求答辩人赔偿原告其他财产损失16万元的侵权责任，明显违反我国《合同法》第122条关于违约责任和侵权责任必择其一的规定。为此，答辩人请求在明确上述法律关系的同时，要求原告依法行使选择权，以确定本案的具体诉讼请求；2、达到“市优工程”并不是双方签订《建设工程施工合同》所要达到的基本标准，而是最高标准，这在合同众多条款中均有反映。合同第14.1条规定：甲方委托赣州市质检站负责质量监督，采取分部、分项、分单位工程检查，若施工质量不合格应当既返工，其经济损失由乙方负责。第16.2条规定：隐蔽工程如验收合格，甲方应在验收书上签字。第27.2条规定：甲方在收到乙方提交的竣工报告后七日内组织有关部门和人员进行验收，若验收合格则视为工程竣工时间，若不合格则由乙方返工，其费用由乙方负责。在这些条款中，均以工程合格与否作为划分原、被告责任的基本标准。第15.1条更是明确规定：确保市优工程质量达到市优质量等级，甲方按总价的1％奖励乙方。因此，结合合同相应条款，可以认定合格工程是双方施工合同约定支付工程价款的基本标准，而市优工程则是双方合同约定的最高标准或奖励条件，在工程符合基本标准而未达到最高标准时，因基本标准符合合同的基本目的，交付符合基本标准的合格工程，即适当履行了合同约定的义务。因此，答辩人交付合格工程的行为不构成违约。3、据答辩人了解，“市优工程”是一种奖励工程，并不是质量等级。合同中双方约定的质量评定仲裁部门赣州市建筑工程质量监督站没有评定“市优工程”的权限。4、原告违反法律规定，在2000年1月工程尚未完工之前，即将综合楼底层1、2层店面强行交付给购房户提前使用。2000年9月综合楼工程竣工验收，同年10月18日，赣州市质检站验评该工程为合格工程。由于原拖欠答辩人工程款，答辩人于2001年向起诉，要求原告支付工程款。在该案一审过程中，原告既未出庭，也未提出任何答辩意见，更未就答辩人所谓“违约行为”提出反诉请求。该判决生效后，答辩人依法申请强制执行，原告提出申请再审。在再审过程中，原告均未就工程质量违约提出过反诉或重新起诉。答辩人认为，原告在2000年10月18日，该工程被评为合格工程时起2年之内应向答辩人主张权利，但原告在此期间从未向答辩人提出相应主张，也未向提起诉讼，因此，原告现在的诉讼行为已超过诉讼时效，丧失了要求答辩人承担责任的胜诉权。请求驳回原告的诉讼请求。5、原告提出的“因房屋渗水造成财产损失16万元”的诉讼请求是虚构的，不真实的，且2002年发生渗水时房屋已过质量保修期，应依法驳回其诉讼请求。

针对原告的诉请和被告的答辩，本案主要争议焦点是：1.某某制药厂综合楼工程质量是否符合合同约定的标准；2.被告是否应对因房屋渗水造成的药品损失承担责任；3.本案是否超过诉讼时效。

案件在审理过程中，原告在举证期限内向本院提交的证据有： 1. 原告企业法人营业执照和原告企业名称变更证明书； 2.被告企业法人营业执照； 3.建设工程施工合同；

4.1999年3月31日签订的补充协议；

5.2002年12月2日的公证书及药品价格备案表；

6.2005年4月24日江西金诚工程咨询有限公司的咨询意见书； 7.（2003）赣中民再终字第50号民事判决书。 被告在举证期限内向向本院提交的证据有： 1.2000年10月18日的工程质量认定表； 2.（2001）章民初字第81号民事判决书；

3.（2003）章民再初字第3号民事判决书、（2003）赣中民再终字第50号民事判决书；

4.2005年6月10日李贵灵的证明材料、2005年6月12日蔡咸清的调查笔录、2000年3月31日的租赁协议、个体工商户营业执照、房产证； 5.2005年7月4日赣州市建筑工程质量管理站的证明； 6.工程竣工验收质量表。

本案在审理过程中，原告在举证期限内向本院提出申请，要求对某某制药厂综合楼工程返修达到市优质量等级标准所需费用进行鉴定。2005年6月26日，本院司法技术处以没有市优质量等级标准无法鉴定为由，将原告申请退回。2005年8月26日，原告以省内多家司法鉴定机构能够进行建筑工程质量等级鉴定为由，再次要求本院委托鉴定。经本院再次委托江西安泰司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2005年12月2日向本院出具函称：1.我中心按国家定额标准计算该工程合格到优良区间差异的工程造价无法计算，因为国家定额标准中无此项计算依据。2.我中心对鉴定申请人书中内容，按照《建设工程施工合同》的约定，就该工程返修达到市优质量等级标准，所需费用的具体数额作出鉴定

结论。我中心可根据现行的国家定额标准，按照合格工程达到全优工程返修的每一道施工工序计算出该工程的返修费用。

经审理查明：1999年7月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订某某制药厂综合楼《建设工程施工合同》（该合同为事后补签）。双方约定，由甲方将某某制药厂综合楼工程发包给乙方承建。承包范围为场地平整、土建、水电安装；合同价款为196万元，工程量增减按甲方代表确认实做实收；工程质量等级为市优，达到市优甲方按总价1％奖励乙方，若乙方达不到市优质量等级，应负责返修，费用自负，并达到市优；质量评定仲裁部门为赣州市建筑工程质量管理站；甲方在收到乙方提交的竣工报告后七日内组织有关部门人员进行验收，若验收合格则视为工程竣工时间，若不合格则由乙方返工，其费用由乙方负责。合同还就工程相关事宜作了约定。

1999年3月31日，原告与被告下属第五分公司第三工程处签订《某某制药厂综合楼工程补充协议》。协议就某某制药厂综合楼工程的付款方式、取费标准、工期、挡土墙造价等事宜作了约定。上述合同签订后，被告即组织人员施工，并于2000年10月竣工，通过了赣州市建设工程质量监督管理站的质量验收，质量等级评为合格工程。

2002年11月，原告位于赣州市沙河镇某三楼库房出现屋顶渗水。 另查明，2001年，原、被告因该工程结算产生争议，被告向赣州市章贡区人民提起诉讼，要求原告支付工程款。该案经章贡区人民一审、再审及本院再审，已对该工程的结算作出处理。原告在该案一审、再审期间或之前未就该工程质量不符合合同约定提起诉讼或反诉。 原某某制药厂已变更为江西某药业公司。

上述事实有原、被告提供的企业法人营业执照、企业名称变更证明书、建筑工程施工合同、补充协议、公证书及药品价格备案表、咨询意见书、（2003）赣中民再终字第50号民事判决书、工程质量认定表、赣州市质检站的证明、工程竣工验收质量表等证据在案佐证，并经法庭质证，可以认定。

本院认为，1999年7月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订的某某制药厂综合楼《建设工程施工合同》及1999年3月31日原告被告下属第五分公司第三工程处签订的《某某制药厂综合楼工程补充协议》，系双方的真实意思表示，该施工合同及补充协议合法有效。合同签订后，被告已完成该工程的施工，并通过了相关部门组织的工程竣工验收，质量等级评为合格工程。依原、被告合同约定，工程质量等级为市优工程，而被告施工的该工程质量为合格，未达到合同约定的质量等级。因被告的原因致使建设工程质量不符合合同约定的，原告有权要求被告在合理期限内返修。但原告在该工程通过相关部门组织的竣工验收后，明知该工程质量不符合合同约定的质量等级，却未就该工程质量问题及时向被告主张权利，并实际使用了该工程，原告要求被告承担返修费用80万元的主张已超过法律规定的诉讼时效，丧失了胜诉权；且该工程从合格工程返修到市优工程国家没有制定相关定额和标准，所需返修费用无法计算。原告要

求被告赔偿因房屋渗水造成药品损失16万元的诉讼请求，因原告提供的赣州市章贡区公证处公证书中载明的内容，不足以说明存放在库房中的药品是否损坏以及损坏的原因、程度等情况，对此原告应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第135条、《中华人民共和国民事诉讼法》第条第1款之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。

案件受理费14610元、实支费600元，合计15210元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民。

审 判 长 常

某某 审 判 员

廖 某 代理审判员

傅 某

二OO六年一月十六日 书 记 员 黄某某

点评:

江西某药业公司诉赣州某林业公司建设工程施工合同纠纷案中,有三个问题值得思考,一个是关于检查或者要求返工的时效性;另一个是有关返工或者返修的费用计价标准等;第三个是如何从经济角度去量化合格工程与市优工程、结构长城杯工程、鲁班奖工程等价值的不同，以便在合同价款的给付上加以约束或者区别。

关于第一个“时效性”的问题，目前的司法实践中对其已经日趋灵活，一般不会仅仅以“时效性”为由剥夺当事人的胜诉权，但是，当事人仍应对时效问题有足够的重视，否则将可能对此承受性的审判结果。

“及时检查”的时效方面的要求一般出于保证工程紧锣密鼓施工的需要；“及时提出返工”（在验收合格前）的时效要求一般是为了及时发现问题、及时予以纠正并以此强化对施工质量的控制和对施工参与者的管理。“返工”与“返修”的含义有所不同，本案的“返修”是在工程质量验收合格后，即验

收完毕后当事人针对合格工程与优良工程的差异所提出的意见，而不同于上述建设工程施工合同通用条款第16条涉及的“返工”的概念。上述案例当事人的合同中显然没有对“返修”以及与之对应的违约责任问题进行约定，在有关审判人员对事实的认定或者相应的司法处理存在疑虑的情况下，“时效”问题往往又回到了他们的“视野”。

关于第二个“返工或者返修的费用计价标准”等问题，实践中经常会遇到发包人与承包人就返工或者返修的责任承担和费用计算问题发生争议，争议的核心是双方都不愿意多承担有关的经济损失。费用的计价标准更是争议的核心，是按照投标文件中较为优惠的价格还是按照概预算定额或者合同约定的其他价格形式取费，是应该增加工程款还是减少工程款，如果没有合同的明确约定，的权衡往往倾向于司法鉴定，司法鉴定结论如果不明确，对于负有举证义务的一方当事人将是非常不利的。

关于第三个问题，即从经济角度去量化合格工程与市优工程、结构长城杯工程、鲁班奖工程等价值的不同，以便在合同价款的给付上加以约束或者区别，这是目前许多业主尤其是政治特点突出的建设工程的业主所最关心的问题。 目前国家或者地方没有从合格工程返修到优良、市优工程或者其他奖项工程的相关定额和标准，并且从2000年1月《建设工程质量管理条例》出台后，原有的行政部门对工程质量的竣工验收核定制度已经被竣工验收备案制度所取代，相应的原有的核定为优良工程的认定制度也已取消，工程质量竣工验收备案表上千篇一律的均载明为“合格”而不会是“优良”。虽然获得优良、市优的工程或者其他奖项的工程必须得是合格工程，但是合格工程与优良、市优工程或者其他奖项的工程相比，他们的内在质量、价值差距是巨大的，差异是明显的。因此，基于他们彼此价值的不同而在合同中从经济的角度去准确量化他们，明确以他们不同的市场、社会价值列明不同的价格，并且在违约责任条款中准确约定不能实现市优工程或者获得鲁班奖时承包人的违约责任以及救济方案、途径，才能更有效的保护业主的利益，以更好的实现合同的预期目的。比如：分别在合同中约定工程获得市优工程、结构长城杯工程、鲁班奖工程情况的不同价格，就是一个明智的选择。

2008年5月23日